Competencia desleal y protección de datos

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Competencia desleal y protección de datos

23 septiembre, 2020 | GDPR Legal

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal tiene como objeto la protección de la competencia, persiguiendo el interés de todos los que participan en el mercado y prohíbe los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Algunas de estas conductas se relacionan con ilícitos penales recogidos en el Capítulo XI – De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores de nuestro Código Penal y otras, como veremos, tienen conexión con la normativa en materia de protección de datos. 

La norma, siguiendo un criterio restrictivo, considera que existe competencia desleal cuando se cumplan las dos condiciones siguientesque el acto se «realice en el mercado» (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» (es decir, que el acto tenga por finalidad «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero»). No se requiere ninguna condición ulterior; y, concretamente -según se encarga de precisar el artículo 3- no es necesario que los sujetos -agente y paciente- del acto sean empresarios (la Ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: artesanía, agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige tampoco que entre ellos medie una relación de competencia.  

Por su parte, el Capítulo II de la ley tipifica las conductas que se reputan desleales, comenzando con una cláusula general que considera desleal «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Asíen las relaciones con consumidores y usuarios se entiende contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional que no cumpla la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario según las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.  

Más allá de la cláusula general, la norma establece una generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal. En concreto, el artículo 8 regula las prácticas engañosas y considera las mismas aquellos comportamientos susceptibles de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida (entendida como la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso), la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio que afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. 

En lo que en materia de protección de datos interesa, debemos hacer referencia a la Disposición adicional decimosexta de la LOPDGDD, que regula lo que considera, a los efectos previstos en el mencionado artículo 8, las prácticas agresivas en materia de protección de datos y enumera las mismas.  

Dos de las prácticas desleales están relacionadas directamente con las autoridades de control en materia de protección de datos en nuestro país, tanto de la autoridad nacional -la Agencia Española de Protección de Datos-, como de las autonómicas -el Consejo de Transparencia y Protección de Datos, la Autoridad Catalana de Protección de Datos y la Agencia Vasca de Protección de Datos-. Estas conductas son las siguientes: 

  • Actuar con intención de suplantar la identidad de la Agencia Española de Protección de Datos o de una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos o a los interesados. 
  • Generar la apariencia de que se está actuando en nombre, por cuenta o en colaboración con la Agencia Española de Protección de Datos o una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos en que la remitente ofrezca sus productos o servicios. 

Respecto de estas prácticas, la AEPD en su campaña ‘LOPD a coste cero’1 aclaró que el empleo por los ofertantes de servicios relacionados con la protección de datos de signos institucionales (por ejemplo, el logotipo de la AEPD o de entidades de certificación acreditadas) para hacer creer que cuentan con el aval de organismos públicos supondría una práctica agresiva considerada como desleal. 

Otras conductas estarían vinculadas más concretamente al tráfico mercantil, a saber: 

  • Realizar prácticas comerciales en las que se coarte el poder de decisión de los destinatarios mediante la referencia a la posible imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa de protección de datos personales. 
  • Ofrecer cualquier tipo de documento por el que se pretenda crear una apariencia de cumplimiento de las disposiciones de protección de datos de forma complementaria a la realización de acciones formativas sin haber llevado a cabo las actuaciones necesarias para verificar que dicho cumplimiento se produce efectivamente. 
  • Asumir, sin designación expresa del responsable o el encargado del tratamiento, la función de delegado de protección de datos y comunicarse en tal condición con la Agencia Española de Protección de Datos o las autoridades autonómicas de protección de datos. 

La AEPD en la arriba mencionada campaña ‘LOPD a coste cero’ indicó que en caso de que los ofertantes publiciten servicios a un coste notoriamente inferior a los precios de mercado, se podría estar cometiendo competencia desleal. 

Por su parte, el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal define como conducta desleal la explotación de la reputación ajena, considerando como tal «el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado» 

Vamos a encontrar conductas que pueden considerarse como explotación de la reputación ajena que también pueden infringir la normativa de protección de datos: este será el caso, por ejemplo, cuando nos encontremos ante la publicación de la imagen de una persona con fines publicitarios sin su consentimiento. Esta conducta podría encuadrarse en un acto desleal de explotación de la reputación ajena, pero también podría suponer una infracción de la normativa de protección de datos, al carecer este tratamiento de datos de una causa de licitud legítima; además en los tratamientos relativos a la imagen es de especial importancia tener en consideración lo que indica la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.  

Estas situaciones podrán ser más relevantes cuando se trata de personajes públicos, pero podrán constituir una infracción en materia de protección de datos cuando se trate de una persona anónima. 

Finalmente, el artículo 29.2 de la Ley 3/1991 regula una modalidad de prácticas agresivas por acoso, considerando desleal «realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual». 

La propia norma indica que el empresario debe, en estas comunicaciones, permitir al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Y añade que «Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros». 

Como sabemos, la normativa de protección de datos exige la existencia para este tratamiento de datos de los consumidores de una causa de licitud de las establecidas en el artículo 6 RGPD, debiendo tenerse en cuenta igualmente lo establecido en los artículos 21 y 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Un ejemplo típico que podemos encontrar al respecto es el de aquellas empresas que adquieren bases de datos de clientes, sin comprobar si los datos se recabaron de forma lícita y si existe una causa de licitud para la cesión de estos datos, además de la obligación que en este caso existiría de cumplir con el artículo 14 RGPD. 

Verónica Gutiérrez  

Equipo Govertis