Análisis del Interés legitimo – Gestión de Brechas de Seguridad

Insight exclusivo DPD-DPO sobre RGPD – Marta Villanueva

Insight exclusivo DPD-DPO sobre RGPD – Eduard Chaveli

Insight exclusivo DPD-DPO sobre RGPD – Borja Adsuara

Insight exclusivo DPD-DPO sobre RGPD – Javier Cao

Responsabilidad Proactiva

A lo largo de distintos post publicados en nuestro Blog del DPD/DPO hemos tratado la responsabilidad en el tratamiento de los datos personales, sin embrago en estas líneas queremos centrarnos en la Responsabilidad Proactiva o accountability.

Antes de entrar a ver el principio de responsabilidad proactiva en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), cabe indicar que el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT29), que fue sustituido tras la plena aplicación del RGPD (el 25 de mayo) por el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), publicó en 2010 el Dictamen 3/2010 sobre el principio de responsabilidad, WP 173, en el que explicaba  su significado y alcance.

El GT29 señalaba que “proviene del mundo anglosajón donde es de uso general y donde se da una comprensión ampliamente compartida de su significado, aunque la definición exacta de «responsabilidad» resulta compleja en la práctica.” Y también que “el término apunta sobre todo al modo en que se ejercen las competencias y al modo en que esto puede comprobarse.”

Como señala la AEPD (Principio Responsabilidad Proactiva) el RGPD, en su artículo 24,  describe este principio como la necesidad de que el responsable del tratamiento aplique medidas técnicas y organizativas apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el Reglamento.

Para ello las organizaciones han de analizar qué datos tratan, con qué finalidades lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo, para pasar a realizar el Análisis de Riesgos. Pasos que se están dando en la adecuación al Reglamento General de Protección de Datos y que les llevará a determinar la forma en que aplicarán las medidas que el RGPD prevé, asegurándose de que esas medidas son las adecuadas para cumplir con el mismo y, como indica el  RGPD,  que pueden demostrarlo ante los interesados y ante las autoridades de supervisión.

Así pues al hablar de Responsabilidad proactiva o accountability nos centrados en dos elementos:

1. La necesidad de que el responsable del tratamiento adopte medidas adecuadas y eficaces para aplicar los principios de protección de datos.

¿Qué medidas encontramos en el RGPD cuya aplicación supone que las organizaciones están siendo proactivas en la adopción de medidas de seguridad?

• Nombramiento de un Delegado de Protección de Datos
• Protección de datos desde el diseño y por defecto
• Encargado del tratamiento
• Registro de las actividades del tratamiento
• Notificación de una violación de la seguridad de los datos personales a la autoridad de protección de datos
• Análisis de Riesgos
• Adhesión a Códigos de Conducta y Certificaciones

Medidas técnicas y organizativas que serán revisadas y actualizadas, es decir, el responsable del tratamiento tendrá que evaluar o analizar en todo momento el riesgo, atendiendo también a cualquier cambio en el mismo ya sea, por ejemplo, por nuevos tratamientos de datos personales.

2. La necesidad de demostrar, si así se requiere, que se han adoptado medidas adecuadas y eficaces. En este caso se consigue recabando evidencias, documentando actuaciones que podrán ser de prueba ante incidentes

Por último señalar que la responsabilidad proactiva se exige al responsable del tratamiento con independencia de que trate los datos personales por sí mismo o a través de un encargado del tratamiento o subencargados de tratamiento.

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Qué debo tener en cuenta a la hora de iniciar tratamientos de Big Data

A lo largo de las presentes líneas abordaremos los principales aspectos que deben ser tomados en consideración a la hora de iniciar un tratamiento de Big Data.

Anonimización. Debe tenerse en cuenta que si el tratamiento de datos de Big Data se realiza sobre información completamente anonimizada no se considerará dato de carácter personal y no aplicará la normativa de protección de datos y que, si el tratamiento de datos de Big Data se realiza sobre datos personales, sí que aplicará la normativa de protección de datos personales.

Pero debe advertirse que anonimizar es eliminar cualquier variable de identificación. El avance de la técnica ha determinado que lo que en un determinado momento es irreversible, puede no serlo en el futuro. Además, el riesgo cero no existe en ningún aspecto relacionado con la seguridad y la privacidad y en este caso no iba a ser una excepción.

Transparencia. Tanto si los datos provienen directamente del interesado como si provienen de otra fuente, se deberá facilitar información conforme al artículo 13 o 14 del RGPD. Es más, cuando se informa sobre los usos y finalidades previstos, se deberá incluir información clara y sencilla sobre el tratamiento realizado por los algoritmos que intervienen en el tratamiento, con las dificultades que ello conlleva.

Base jurídica del tratamiento. Partiendo de los supuestos en los que la información no está anonimizada, por lo que aplica el RGPD, se debe determinar la base jurídica del tratamiento. Como indica el Código de buenas prácticas en protección de datos para proyectos de Big Data, no existe una única legitimación al tratamiento. Se debe determinar antes de iniciar el tratamiento si encaja en alguno de los supuestos de legitimación y en caso contrario, solicitar el consentimiento expreso.

Minimización de los tratamientos. Este principio debe ser estudiado concienzudamente ya que al realizarse tratamientos masivos de datos pueden recolectarse datos excesivos con las finalidades del tratamiento. En base a este principio tampoco se pueden recoger mas datos de los necesarios para futuras necesidades no previstas en el momento inicial.

Origen de los datos. El Big Data de nutre de fuentes endógenas y exógenas. en relación con las segundas deberemos cerciorarnos que el dato ha sido obtenido legítimamente por la entidad que lo facilita. También se debe tener presente que los metadatos asociados a una información primaria también están sometidos al RGPD.

Derechos de los interesados. En relación con el ejercicio de derechos se plantea la problemática de posibilitar permanentemente un sistema para que los interesados puedan ejercitar sus derechos debido a que estos tratamientos se suelen prologar en el tiempo. De esta manera la utilización de las denominadas PETs (Privacy Enhanced Technologies) respetuosas con el usuario y en las que tenga permanentemente el control sobre sus datos, pueden ser una buena opción.

De entre todos los derechos cabe destacar la especialidad para tratamientos de Big Data en relación con el derecho de portabilidad. En este sentido, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 en sus Directrices sobre la aplicación del derecho a la portabilidad considera que el concepto de datos facilitados por el interesado incluye los datos proporcionados de manera activa por el interesado y los datos observados a partir de esos datos facilitados (datos de ubicación, búsqueda, ritmo cardiaco, etc) pero no incluye dentro de los datos sujetos al derecho a la portabilidad a los datos inferidos o deducidos que hayan sido creados por el responsable de tratamiento a partir de los datos proporcionados por el interesado (como pueden ser los resultados algorítmicos).

Evaluación de impacto en protección de datos. En la mayoría de los tratamientos de Big Data será necesario realizar una EIPD. Incluso si los datos se van a anonimizar, sería conveniente realizar una evaluación de impacto limitada al proceso de anonimización y riesgo residual de reidentificación.

Seguridad. En materia de seguridad de los tratamientos hay diferentes aspectos a tener en cuenta dependiendo de la fase de tratamiento. Debe tenerse en cuenta que el valor de la información puede ser muy preciado por cibercriminales o simplemente por la competencia. Inclusive el propio algoritmo que realiza el tratamiento puede ser codiciado. El Código de buenas prácticas en proyectos de Big Data establece las principales medidas de seguridad que se deben tener en cuenta en estos tratamientos:

• Anonimización
• Cifrado
• Control de Acceso
• Trazabilidad

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Corresponsabilidad en Protección de Datos Personales

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, RGPD) regula, por primera vez, un supuesto de hecho que ha necesitado respuesta legislativa. Así, es el caso de los tratamientos de datos de carácter personal realizados, de manera  conjunta, por dos o más entidades, como es el caso de los grupos empresariales. En la práctica, pueden disponer de una base de datos nutrida por las diferentes sociedades mercantiles del grupo, siendo todas éstas las que, sin distinción, deciden sobre el contenido, uso y finalidad del tratamiento de los datos.

Arreglo a la legislación española, hemos entendido que cada una de estas empresas del grupo ostenta la condición de Responsable de Tratamiento, “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. Sin embargo, no se establecía, a nivel legislativo, la responsabilidad que adquirían. Tan sólo se limitó a señalar que cada una, en condición de Responsable, debía notificar el fichero, tratado simultáneamente, ante la autoridad de control.

Ahora, entendiéndose pertinente por parte del legislador europeo la atribución clara de responsabilidades, cuando estas empresas del grupo determinen conjuntamente los objetivos y los medios del tratamiento, serán considerados CORRESPONSABLES. Y, en tal caso, deben determinar, de modo transparente y de mutuo acuerdo, sus responsabilidades respectivas en el cumplimiento de las obligaciones en protección de datos; en especial, el deber de información y las relativas a la atención de los derechos de los interesados, a cuyos efectos podrá fijarse a un punto de contacto en común.

El grupo empresarial ha de reflejar, debidamente, en el acuerdo las funciones que asumen cada uno y dará a conocer a los interesados los aspectos esenciales del mismo. No obstante, los interesados, independientemente de los términos del acuerdo, podrán ejercer los derechos en protección de datos frente a, y en contra de, cada uno de los Responsables.

Cabe añadir que, el Reglamento establece que si los responsables participan en el mismo tratamiento, cada responsable debe ser considerado responsable de la totalidad de los daños y perjuicios. No obstante, si se acumulan en la misma causa, de conformidad con el Derecho de los Estados miembros, la indemnización puede prorratearse en función de la responsabilidad de cada responsable por los daños y perjuicios causados por el tratamiento, siempre que se garantice la indemnización total y efectiva del interesado que sufrió los daños y perjuicios. Todo responsable que haya abonado la totalidad de la indemnización puede interponer recurso posteriormente contra otros responsables que hayan participado en el mismo tratamiento.

Con esto, los términos en los que se articule el acuerdo por parte del grupo son absolutamente relevantes, a los efectos de delimitar las responsabilidades de cada uno y no verse así en un conflicto desagradable.

La seguridad de los datos en terceros, eslabones de una misma cadena           

La semana pasada nos vimos sorprendidos por la comunicación por parte de Ticketmaster de una posible brecha de seguridad que afectaba a los datos de sus clientes. Todo incidente debe llevarnos a la reflexión y plantearnos la eterna pregunta ¿Me puede pasar a mi?. Este es un incidente que pone de manifiesto la importancia de garantizar tanto la protección propia como la de cualquiera de los proveedores que formen parte de la cadena de suministro.

En este caso, la puerta de entrada ha sido un problema en un producto de atención a usuarios que gestionaba el proveedor Inbenta Technologies.

En el marco del Reglamento de General de Protección de Datos, hay ahora cuestiones contractuales que son muy relevantes y que deben ser incluidas en toda elaboración de cláusulas para cuando se produzcan incidentes. En relación a la gestión de las notificaciones de brechas de seguridad, el artículo 33 establece el plazo de 72 horas para notificar a la Autoridad de control una vez se tiene conocimiento del incidente y se ha valorado el riesgo para los derechos y deberes del afectado. Sin embargo, el punto siguiente establece que esa notificación, cuando el incidente se produce y se es encargado de tratamiento, debe realizarse sin dilación indebida. Son muchos los casos de organizaciones y empresas que suelen desempeñar el doble papel de responsable de tratamiento y encargado. Por tanto, cuando sucede un incidente y se identifican los sistemas afectados, se deben iniciar las actividades de comunicación y coordinación con aquellas entidades para las que ostentamos la figura de encargado de tratamiento dando la máxima transparencia sobre lo acaecido con el objetivo de poderles permitir a ellas, como responsables del tratamiento, contar con información precisa para dar cumplimiento a los requisitos del artículo 33 del  RGPD.

Es necesario, por tanto, establecer en el contrato de encargo de tratamiento con cierta claridad cuál será el protocolo a emplear en caso de incidente y establecer los responsables en la coordinación y respuesta por ambas partes.

El responsable de tratamiento identificará al interlocutor con el que comunicar y el encargado también definirá quién será el punto de contacto al que dirigirse en caso de problemas. Se pueden también establecer los marcos de colaboración y los servicios a prestar por parte del encargado para contribuir en la reacción y respuesta frente al incidente. En muchos casos, la capacidad de reacción del responsable del tratamiento dependerá del nivel de diligencia de sus encargados de tratamientos. Pensemos proveedores que ofrecen cualquier modalidad de servicios en cloud (IaaS, PaaS o SaaS). La respuesta técnica estará en manos del proveedor tecnológico y podría darse la circunstancia de que el incidente afectará de forma simultánea a varios responsables del tratamiento. No suele gustar plantearse escenarios de riesgos pesimistas pero el momento de atar estos cabos es justo en el proceso de contratación del encargado. Encontrar un proveedor que tenga estos temas resueltos y muestre proactividad y claridad de ideas es un buen síntoma de estar acertando en la elección.

Merece la pena también leer la sección creada por Ticketmaster con la información sobre el incidente como ejemplo del modo en el que deben realizarse este tipo de comunicaciones. Está accesible en la URL https://seguridad.ticketmaster.es/

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Análisis de Riesgos

El análisis de riesgos es, por definición, el estudio de las causas de las posibles amenazas y probables eventos no deseados y los daños y consecuencias que éstas puedan producir.

Históricamente se ha utilizado como una herramienta de decisión en entornos financieros y de seguridad, si bien, es una herramienta que utilizamos de forma inconsciente en nuestra vida cotidiana: desde que nos despertamos, la elección de nuestras acciones viene determinada en función de los riesgos, desde elegir la ropa que nos ponemos (cogemos el abrigo si sabemos que va a hacer frio, o el paraguas si está nublado, ¿Pero por qué? Porque la probabilidad de pasar frío o mojarnos es alta y si se confirma el hecho, las consecuencias no son deseables), hasta la elección de movernos en coche o coger transporte público, dependiendo del tráfico.

Existen diferentes metodologías que desarrollan un método formal para realizar este estudio, algunas reconocidas internacionalmente como Magerit v.3 o la ISO 31000:2018. Es importante seleccionar un método, ya que también por definición un análisis de riesgos formal debe reunir tres condiciones: deber ser objetivo, repetible y comparable.

Independientemente de la metodología escogida se debería  comenzar por conocer qué es lo que nos preocupa o sobre qué queremos hacer el estudio (en el entorno de una EIPD, en el ámbito del Reglamento General de Protección de Datos, sería el tratamiento de datos personales), para posteriormente identificar qué posibles eventos podrían suceder que lo pusieran en peligro (identificación de escenarios de riesgos).

Dichos escenarios de riesgos deberán ser analizados en dos sentidos: por un lado estimar la frecuencia de ocurrencia de dicho escenario, y por otro, supuesta la materialización del escenario, qué posibles daños podría ocasionar. Para ello, se deberán establecer criterios de impacto (en el caso de las EIPD, en el ámbito del  RGPD, cómo se ven afectados los derechos y las libertades de los individuos) y escalas del daño (por ejemplo: bajo, medio y alto).

La fórmula del riesgo es sencilla: Riesgo = Frecuencia  x Impacto. Para ello, normalmente se suelen establecer matrices de riesgo, donde se representa gráficamente dicha relación.

Ejemplo de matriz de riesgo

El siguiente paso, es evaluar los riesgos e indicar qué riesgos son aceptables y cuáles no lo son, y por lo tanto van a requerir de un tratamiento.

En el siguiente punto, se propondrán posibles acciones para tratar el riesgo. Existen diferentes opciones: acciones dirigidas a reducir el riesgo, ya sea reduciendo la probabilidad o el daño, para evitar el riesgo, trasladar el riesgo a un tercero o, en última instancia, asumir el riesgo.

Esta última acción, debería ser por defecto la última opción, debe ser una decisión de la alta dirección y debe estar justificada.

El último paso consiste en estimar cómo de efectivo se estima que sea el tratamiento, para finalmente calcular el riesgo residual, el cual, debe ser comunicado a la alta dirección y debe ser aprobado por la misma.

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Encargados de Tratamiento

Los Encargados de tratamiento, es uno de los aspectos que ha sufrido modificaciones con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).

Las novedades más importantes son:

1.- Antes no se establecían de forma directa obligaciones para los encargados, centrándose la LOPD y su reglamento de desarrollo en las obligaciones del Responsable del Fichero. Ahora, con el RGPD, se establecen a lo largo de su articulado diversas obligaciones ya dirigidas directamente a los encargados tales como:

• Deben mantener un registro de actividades de tratamiento.
• Deben determinar las medidas de seguridad aplicables a los tratamientos que realizan.
• Deben designar a un Delegado de Protección de Datos en los casos previstos por el RGPD

2- Antes existía cierto deber de diligencia a la hora de seleccionar a los encargados de tratamiento, pero ahora se hace énfasis en la necesidad de escoger y estudiar las condiciones de seguridad que ofrecen los encargados de tratamiento al amparo del RGPD, de tal manera de que sólo se han de elegir encargados de tratamiento que puedan demostrar que cumplen con el RGPD.

A manera de comparativa es ejemplificativo el cuadro que expongo a continuación:

3.- Por último, los contratos de encargo de tratamiento tienen nuevas menciones, por lo que hay que redactar nuevos contratos que incluyan dichas novedades.

También creo y, a manera de ejemplo, que el siguiente cuadro deja claro las diferencias de contenidos entre el contenido del contrato exigido por la LOPD y por el RGPD.

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El derecho al olvido

La primera vez que se habló del derecho al olvido fue en la Sentencia C-131/12, TJUE, 13/05/2014 y, actualmente el Reglamento (UE) 2016/679 Del Parlamento Europeo y Del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) lo recoge, en el artículo 17 denominado “Derecho de supresión” también conocido como el “Derecho al Olvido”, de ello resulta que no será necesario acogerse a criterios jurisprudenciales para hacer efectivo el “Derecho al Olvido” al encontrarse positivizado en el RGPD.

Haciendo una lectura del mencionado artículo, podemos constatar que el “derecho al olvido” es aquel derecho que tienen los ciudadanos a solicitar que sus datos personales sean suprimidos cuando, entre otros supuestos, estos ya no sean necesarios para la finalidad con la que fueron recabados inicialmente, cuando se haya revocado el consentimiento o, cuando los datos no hayan sido recogidos de forma lícita.

Podríamos afirmar que el “derecho al olvido” es el conocido derecho de cancelación y oposición, pero aplicado exclusivamente a los medios online, por ende, su ejercicio conlleva la posibilidad de impedir la difusión de información personal a través de Internet cuando dicha publicación no sea adecuada y pertinente en virtud de las estipulaciones recogidas en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). A través del mismo, se incluye la posibilidad de limitar la difusión de información que lleve asociada datos de carácter personal, de forma indiscriminada, cuando ésta ha dejado de ser actual o ya no tiene relevancia pública.

Por otro lado, hemos de tener presente que el ejercicio de los derechos de supresión y oposición frente a buscadores, únicamente aplicará a los resultados obtenidos a través de búsquedas realizadas mediante el nombre de una persona, pero ello no quiere decir que dicha página vaya a ser suprimida de los índices del buscador ni de la fuente original. Es decir, cuando se procede a la búsqueda de un caso a través del nombre de la persona afectada/interesada y, dicha información está obsoleta, el afectado podrá exigir que el enlace que aparece en el buscador deje de ser visible; sin embargo, ello no implica que la información no pueda aparecer si buscamos a través de cualquier otro término o palabra puesto que las fuentes de publicación permanecerán inalteradas.

Por último, a grandes rasgos los pasos a seguir para ejercer el presente derecho, serían los siguiente: en primer lugar, solicitar el derecho al olvido frente a la página web que publicara la información o, frente al buscador. En  el supuesto de recibir respuesta declinando la solicitud, el interesado podrá acudir ante la Autoridad de Control para que tutele el derecho, acompañando la documentación que evidencie la solicitud de supresión ejercida ante la entidad de que se trate y, cuya resolución agotará la vía administrativa, pudiendo el interesado interponer, en el supuesto de disconformidad con la misma, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la resolución o, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación.

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El Delegado de Protección de Datos y sus funciones

El Delegado de Protección de Datos (DPD) o Data Protection Officer (DPO), es una figura que introduce como obligatoria el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) para supervisar internamente, en cada entidad, el cumplimiento de las obligaciones que impone el RGPD.

El DPD, puede ser un empleado interno de la empresa o puede ser externo, pero debe estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente. El DPD debe participar de forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales.

En cuanto a las funciones del DPD / DPO, el artículo 39 del RGPD indica que tendrá como mínimo las siguientes:

1. Informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud del presente Reglamento y de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros;
2. Supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;
3. Ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación de conformidad con el artículo 35;
4. Cooperar con la autoridad de control;
5. Actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa a que se refiere el artículo 36 del RGPD, y realizar consultas, en su caso, sobre cualquier otro asunto.

El DPD/DPO, podrá asumir otras funciones dentro de la empresa siempre que tengan relación con los tratamientos de datos personales y que no creen un conflicto de intereses entre sus funciones como DPD y las funciones o intereses de otros departamentos.

Para el correcto desempeño de sus funciones, el DPD tiene que prestar atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento. El DPD tendrá que tener en cuenta la naturaleza, el contexto, el alcance y las finalidades del tratamiento que se quiera realizar.

En Julio de 2017 la Agencia Española de Protección de Datos presentó su esquema de certificación de delegados de protección de datos. Estas certificaciones serán otorgadas por entidades certificadoras debidamente acreditadas por ENAC, siguiendo criterios de acreditación y certificación elaborados por la AEPD.

El esquema de certificación establece los requisitos de competencia para la persona que pretenda obtener la acreditación como DPD. Para poder acceder a la fase de evaluación, se requiere una experiencia o formación relevante en materia de protección de datos de carácter personal.
La prueba de evaluación permitirá constatar que se tienen los conocimientos teóricos y prácticos, las habilidades personales y la capacidad profesional necesarios. El esquema de certificación exige la sujeción a un código ético que incluye los principios de Legalidad e integridad, profesionalidad, responsabilidad en el desarrollo de la actividad profesional, imparcialidad, transparencia y confidencialidad.

El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, actualmente en tramitación, contempla la figura del Delegado de Protección de Datos en sus artículos 34 a 37.
Destacando en la redacción actual la posición que ocupa el DPD como interlocutor del responsable ante la Agencia Española de Protección de Datos y la relevancia que le otorga la ley al DPD en la organización interna de la empresa conforme a la redacción del artículo 36.2 del Proyecto de Ley.

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El nuevo derecho a la portabilidad de los datos

El legislador europeo, en su voluntad de reforzar el control del interesado sobre sus propios datos, ha incluido en el artículo 20 RGPD, el nuevo derecho a la portabilidad de los datos como una forma avanzada del derecho de acceso. Este derecho a la portabilidad se materializa en la transmisión, al propio interesado o a otro responsable, de sus datos en un formato estructurado, de uso común, de lectura mecánica e interoperable.

Para ejercitar este derecho que incorpora el nuevo Reglamento, deberán darse acumulativamente estos dos requisitos: (1) que sea un tratamiento basado en el consentimiento del interesado o de la ejecución de un contrato del que el interesado es parte y (2) que se efectúe por medios automatizados. Este derecho podría materializarse en la obtención de una lista de reproducción; de los capítulos visionados en una plataforma de reproducción online; el listado de contactos de una aplicación de chat para confeccionar una lista de invitados a una fiesta o el listado de los libros adquiridos en el último año.

No obstante, no puede entenderse de manera absoluta, no aplicándose el mismo si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; y, no podrá afectar negativamente a los derechos y libertades de otros, incluidos los secretos comerciales, la propiedad intelectual y, en particular, a los derechos de autor que protegen los programas informáticos.

Sin embargo, la portabilidad implica también una serie de retos para los responsables del tratamiento entre los que, teniendo en cuenta las directrices del Grupo de Trabajo del Artículo 29, Grupo de Trabajo creado de conformidad con el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, órgano consultivo independiente de la UE en materia de protección de datos y privacidad, destacan los siguientes:

• Interoperabilidad de los sistemas. El RGPD no exige que los sistemas sean compatibles, pero sí deben resultar interoperables. Al respecto, el GT29 recomienda que las partes interesadas del sector y que las asociaciones comerciales trabajen conjuntamente sobre unas normas y formatos interoperables que permitan portar los datos de un responsable a otro. Una solución aceptable hasta la interoperabilidad de los sistemas sería ofrecer los datos en formato Excel, que nos permita trabajar con los datos; sin embargo, nunca sería aceptable proporcionar los mismos en formato PDF.

• Responsabilidad del tratamiento. Corresponde al «responsable del tratamiento receptor» garantizar que los datos proporcionados que se pueden portar sean pertinentes y no excesivos -principio de minimización de los datos- en relación con el nuevo tratamiento de datos. Así, si la información portada no es relevante en relación con el propósito del nuevo tratamiento, no deberá guardarse ni procesarse. Por ejemplo, si portamos una lista de contactos de una plataforma webmail para enviar una invitación por correo electrónico a una fiesta, deberán omitirse otros datos como el teléfono o la dirección postal.

• Los datos personales que deben portarse no son sólo los directa y conscientemente proporcionados por el interesado, sino que incluye los datos personales que se generan y se recaban a partir de las actividades de los usuarios, por ejemplo, las canciones más escuchadas por un usuario en una plataforma online. De este modo, deben excluirse únicamente los «datos inferidos» y los «datos deducidos», que abarcan los datos personales que genera un proveedor de servicios (por ejemplo, resultados algorítmicos).

• El derecho a la portabilidad de los datos no puede afectar negativamente a los derechos y libertades de terceros (que no han dado su consentimiento). De este modo, los responsables deberán implantar herramientas que permitan a los interesados seleccionar los datos relevantes y excluir (donde proceda) otros datos suyos; así como mecanismos de autorización para otros interesados involucrados a fin de facilitar la transmisión de datos en aquellos casos en los que las partes estén dispuestas a dar su consentimiento.

La complejidad de estos requisitos unido al fomento de la libre competencia que supone el mismo, nos hace sospechar que la aplicación de este derecho tardará aún algún tiempo en ser plenamente efectiva. Es tarea de los responsables y encargados de tratamiento adaptar sus sistemas para poder aplicar este derecho.