La importancia de que el encargado del tratamiento siga las instrucciones del responsable

El artículo 28 del RGPD establece que la vinculación entre responsable y encargado del tratamiento de datos debe reflejarse mediante un acto jurídico o contrato escrito. En este acto o contrato, además de definir el objeto, la duración, naturaleza, tipología y finalidad del tratamiento de datos, se establece la obligación por parte del encargado de seguir las instrucciones del responsable a lo largo de todo el tratamiento de datos, así como la necesidad de regular el régimen de subcontratación En relación a esto último, el encargado del tratamiento no recurrirá a otro encargado sin la autorización previa por escrito, específica o general, del responsable. En este último caso, el encargado informará al responsable de cualquier cambio previsto en la incorporación o sustitución de otros encargados, dando así al responsable la oportunidad de oponerse a dichos cambios (artículo 28.2 RGPD).

Pues bien, la AEPD nos ha recordado la importancia de esto último, desestimando el recurso de reposición interpuesto por el reclamado contra la resolución de la AEPD dictada con fecha 4 de abril de 2023, en el expediente EXP202105473. (reposicion-ps-00668-2022.pdf (aepd.es).

En este supuesto, se formuló la reclamación por la realización de una llamada comercial, a la línea de telefonía móvil de la reclamante, que la cual tenía por objeto ofrecer los servicios del responsable del tratamiento. A este respecto, el responsable del tratamiento indicó, inicialmente, que la llamada comercial se había realizado por un encargado del tratamiento, quien prestaba servicios de asesoría y apoyo comercial y técnico para la captación de clientes en nombre del responsable del tratamiento, incluyendo la realización de acciones de venta telefónica.

No obstante lo anterior, tras las averiguaciones oportunas por el responsable a través de la información facilitada por su encargado, este último reconoció que la llamada telefónica en cuestión había sido realizada por una entidad subcontratada para tal fin. El responsable manifestó al respecto que no conocía esta subcontratación y que la misma se realizó sin su consentimiento, a pesar de que el Contrato de Servicios y el Contrato de Encargo del Tratamiento, celebrados entre responsable y encargado, prohibían expresamente la subcontratación de trabajos sin la aprobación previa y por escrito del responsable.

En consecuencia, la #AEPD considera que los hechos expuestos vulneran lo dispuesto en el artículo 28 del #RGPD por parte del encargado del tratamiento, que da lugar a la aplicación de los poderes correctivos que se indican en el artículo 58 del citado Reglamento.

Tras el análisis del caso, podemos extraer dos conclusiones fundamentales. La primera, la obligación por parte del encargado de respetar lo establecido en el contrato de encargo y no recurrir a otro encargado, sin la autorización previa por escrito, específica o general, del responsable; a quien deberá informar de cualquier cambio previsto en la incorporación o sustitución de otros encargados, dándole la oportunidad de oponerse a dichos cambios, según se establezca. Es por esto que, es aconsejable que entre las instrucciones, que transmita el responsable del tratamiento, a través del contrato de encargo, se recoja perfectamente estos extremos. La segunda, de igual importancia y exigida explícitamente (artículo 28.1 RGPD), la diligencia que debe tener el responsable del tratamiento, al momento de elegir (diligencia in eligiendo) únicamente a aquellos encargados, que ofrezcan garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiados, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado, así como supervisar el cumplimiento del contrato por parte del encargado (diligencia in vigilando).

Víctor Bermejo Sánchez GRC Consultant

Equipo Govertis

El papel del DPD en el modelo de organización y gestión del cumplimiento normativo del ámbito penal

De manera sucinta, señalaremos los motivos por los que la figura del Delegado de Protección de Datos (DPD) tiene un papel ineludible y relevante en el modelo de organización y gestión del cumplimiento normativo del ámbito penal. Para ver este nexo de unión, partimos de ver quién es el DPD y qué contempla nuestro Código Penal. No abordaremos, en este breve artículo, la equiparación del modelo de organización y gestión del cumplimiento normativo del ámbito penal y de protección de datos personales; en cuanto a la responsabilidad proactiva o accountability.

Por un lado, el Delegado de Protección de Datos (DPD) es una figura, cuyo nombramiento y designación en una entidad, pública o privada, que efectúa actividades de tratamientos de datos de carácter personal, es obligatoria o, en su caso, de nombramiento y designación voluntaria, conforme al REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD).

El DPD se ocupa, principalmente, de asesorar y supervisar el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos, por parte de la entidad, responsable o encargada del tratamiento de los datos personales.

De acuerdo con el artículo 39.2 RGPD “El delegado de protección de datos desempeñará sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento”.

Por otro lado, nuestro Código Penal contempla determinados delitos, como puede ser el delito de descubrimiento y revelación de secretos. Así, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior (artículo 197.5 Código Penal).
Además, cabe decir que, el Código Penal, en el artículo 31.bis. 5, 1º y 4º, determina que, los elementos básicos del modelo de prevención de delitos, cuya responsabilidad penal pueda atribuirse a una persona jurídica, son, tanto la “identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos” como “la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.”
Es por esto que, en el modelo de organización y gestión del cumplimiento normativo del ámbito penal [que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión], la figura del Delegado de Protección de Datos debiera estar presente.

De este modo, analizando una parte de las funciones del DPD, se puede apreciar que:
• A fin de evitar la comisión de delitos, en el que el bien jurídico afectado fuera, por ejemplo, datos de categoría especial de la persona física, con el descubrimiento o revelación de secretos, la adopción medidas de seguridad, a nivel organizativo o técnico, conforme al artículo 32 del RGPD, es pertinente. Si no se aplica de forma adecuada la seguridad, además de la comisión de infracción de la normativa en protección de datos, puede dar lugar también a la comisión de delito; así a la persona jurídica, responsable del tratamiento de los datos personales o información, podría atribuirse responsabilidad penal.

• En todo caso, cabe recordar que, para que un hecho suponga responsabilidad penal de la persona jurídica, debe ser necesario que las medidas que han sido adoptadas estén directamente relacionadas o sean de la misma naturaleza que el delito que se trató de evitar; es decir, si la entidad, por ejemplo, no dispone de un control de accesos a la información para los distintos perfiles, no dispone de una política de seguridad o no puede evidenciarse que el personal tiene conocimiento de los controles implementados en la entidad, puede suponerse que no se han adoptado las medidas necesarias para minimizar el riesgo o “evitar” la comisión del delito. De modo que, la persona jurídica podría tener que responder de la comisión de aquellos hechos cometidos por el personal de su organización y que han supuesto una lesión del bien jurídico a proteger, en este caso, la intimidad de las personas físicas.

• Por otro lado, el DPD, dentro de un modelo de prevención de delitos, puede configurarse como una de las líneas de defensa dentro de la organización, pudiendo estar vinculado tanto con la 1ª como con la 2ª línea de defensa.

En este caso, el DPD debe contribuir a la adecuada implantación de aquellos controles que vengan directamente vinculados a la normativa de protección de datos, como la asignación de responsabilidades dentro de los departamentos de la entidad, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento de los datos, la adopción de las medidas de seguridad técnicas relacionadas con el artículo 32 del RGGPD y, por último, la realización de las correspondientes auditorías de aplicación de esos controles.

La aplicación de determinados controles puede contribuir a minimizar el riesgo de que pueda cometerse alguno de los tipos delictivos, que están directamente relacionados con la protección de datos y, por tanto, reducir la posibilidad de que la organización deba responder jurídicamente de los hechos derivados del incumplimiento de estos controles.

Ahora bien, en relación con esto, el DPD no debiera auditar las medidas de seguridad que él mismo hubiera indicado a la entidad responsable. De modo que, la auditoria debiera realizarse por persona externa; con esto, se acudiría a la llamada 4ª línea de defensa, la auditoría externa.

En definitiva, el papel del DPD, en el modelo de organización y gestión del cumplimiento normativo del ámbito penal, es pertinente, debiendo estar cuantas instrucciones emita, a la entidad responsable o encargada del tratamiento de los datos personales, contempladas en el el programa de cumplimiento normativo adoptar para la prevención de la comisión de delitos imputables a la persona jurídica.

Carolina Tella. GRC Consultant.
Equipo Govertis

A vueltas con la naturaleza de los datos biométricos: ¿van a considerar las Autoridades de Control que todo tratamiento de datos biométricos constituye un tratamiento de categorías especiales de datos?

Es posible que sí. Así se desprende del Informe Jurídico 2022/0098 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el que advierte de un posible cambio de criterio con respecto a la diferenciación de la finalidad de autenticación/verificación versus identificación de los tratamientos de datos biométricos en la que, hasta el momento, ha basado su interpretación de que solo en el segundo caso (identificación) nos encontramos ante tratamientos de categorías especiales de datos.

El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) define en el artículo 4.19 los datos biométricos como “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos. Partiendo de esta definición, el artículo 9.1 incorpora como categoría especial los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física”.

Para aclarar conceptos y concretar supuestos, la AEPD ha venido interpretando en diferentes informes (entre ellos, 2020/0036 y 2021/0047) y resoluciones de procedimientos sancionadores (como el PS 00218/2021), que los términos “permitan” y “confirmen” la identificación única de una persona física contenidos en la definición de datos biométricos del RGPD pueden entenderse, respectivamente, como “identificación” y “verificación” (o autenticación). Esta diferencia es la que precisamente le ha servido de base, hasta ahora, para interpretar cuándo un dato biométrico, según la definición del artículo 4.19 RGPD, se considera categoría especial de datos, conforme al artículo 9.1 RGPD.

Esta distinción entre identificación y verificación/autenticación biométrica ya se recogía en el Dictamen 3/2012 sobre la evolución de las tecnologías biométricas del Grupo del Artículo 29, que distinguía ambos supuestos en función del modo de búsqueda en los registros almacenados y el ingreso previo del registro.

Así, dicho Dictamen considera identificación biométrica el proceso de comparar los datos de un individuo, adquiridos en el momento de la identificación, con una serie de plantillas biométricas almacenadas en una base datos, dando lugar a un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-varios”.

Por el contrario, se entiende por verificación/autenticación biométrica de un individuo el proceso de comparación entre sus datos biométricos, adquiridos en el momento de la verificación, con una única plantilla biométrica almacenada en un dispositivo. Es por tanto un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-uno”.

Esta distinción se incorporó también en el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial de la Comisión Europea, de 19 de febrero de 2020, donde se distinguía entre identificación biométrica remota y autenticación biométrica. Esta última constituye “un procedimiento de seguridad basado en las características biológicas exclusivas de una persona que permite comprobar que es quien dice ser (comparación uno-a-uno)”, mientras que la identificación biométrica remota consiste en determinar la identidad de varias personas con ayuda de identificadores biométricos (huellas dactilares, imágenes faciales, iris, patrones vasculares, etc.) a distancia, en un espacio público y de manera continuada o sostenida, “comparándolos con datos almacenados en una base de datos”.

Sobre la base de esta distinción, la AEPD interpreta en el Informe 2020/0036 que el concepto de dato biométrico contenido en el artículo 4 del RGPD incluye tanto la identificación como la verificación/autenticación. Pero también señala en dicho informe que, con carácter general, “solo se consideran categoría especial de datos en los supuestos en que se sometan a tratamiento técnico dirigido a la identificación biométrica (uno-a-varios) y no en el caso de verificación/autenticación biométrica (uno-a-uno)”.

Esta misma interpretación lleva a la AEPD a afirmar en la resolución recaída en el PS 00218/2021 antes citado que la inclusión en el artículo 9.1 del RGPD los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física como categoría especial de datos indica que “los datos biométricos, por naturaleza, no son sensibles, sino que dependerá del uso o contexto en que se utilicen, las técnicas empleadas para su tratamiento, y la consiguiente injerencia en el derecho a la protección de datos”.

Como no podía ser de otra manera, tratándose de una materia tan compleja como la protección de datos, la AEPD matiza su interpretación sobre la consideración de la categoría de los datos biométricos como datos sensibles, apelando a la necesaria valoración de las circunstancias de cada caso concreto y huyendo de conclusiones generales que permitan avalar su inclusión dentro de una u otra categoría. Y concluye que, en caso de duda, deberá adoptarse la interpretación más favorable para la protección de los derechos de los afectados “en tanto en cuanto no se pronuncie al respecto el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) o los órganos jurisdiccionales”.

Este pronunciamiento ha sido recogido por el CEPD en las Directrices 5/2022 (Guidelines 05/2022 on the use of facial recognition technology in the area of law enforcement), que están pendientes de adopción definitiva, una vez finalizada su consulta pública el 27 de junio de 2022, y en las que, como es sabido, se aparta de la distinción entre identificación y verificación/autenticación a la hora de determinar si el tratamiento de datos biométricos es una categoría especial de datos. Concluye en el apartado 12 que ambos supuestos suponen un tratamiento de categorías especiales de datos.

¿Y cuál es la situación ahora?

Por un lado, el criterio mantenido hasta el momento por la AEPD ha permitido considerar, aun con carácter restrictivo y basado en el análisis de cada caso concreto, determinados tratamientos de datos biométricos como tratamientos no incluidos en las categorías especiales.

En este escenario, empresas desarrolladoras de aplicaciones y responsables del tratamiento han desarrollado e implementado soluciones y tratamientos que implican el uso de datos biométricos, tomando como base de legitimación alguna de las causas del artículo 6 del RGPD y sin tomar en consideración las excepciones y las medidas que el artículo 9 del RGPD establece para levantar la prohibición del tratamiento de categorías especiales de datos, por no considerarlo aplicable.

Por otro lado, nos encontramos con que la conclusión del CEPD recogida en las Directrices 5/2022 ya ha sido tomada en consideración por la AEPD en el Informe 2022/0098 al que hemos hecho referencia al inicio del artículo, donde advierte que “si dicho criterio se mantiene en el momento en que se proceda a su adopción definitiva, resultará necesario revisar nuestro criterio para adecuarlo al mantenido por el Comité Europeo de Protección de Datos, entendiendo que el tratamiento de datos biométricos, tanto en los supuestos de autenticación/verificación como de identificación implica un tratamiento de categorías especiales de datos, sometido al régimen de prohibición general y excepciones del artículo 9 del RGPD”.

Este aviso implica que, si finalmente el CEPD adopta las Directrices sin modificar su último criterio sobre la naturaleza de los datos biométricos (lo cual constituye una de las demandas de las entidades que han presentado comentarios en la fase de consulta pública), todo tratamiento que incluya este tipo de datos deberá no solo estar basado en, al menos, una de las causas de legitimación del artículo 6 del RGPD  y en alguna de las excepciones previstas en el artículo 9, sino también haber realizado previamente una evaluación de impacto conforme al artículo 35 del RGPD, cuya ausencia en este tipo de tratamientos ya está siendo sancionada por la AEPD (PS 002108/2021, PS 00441/2021).

Por tanto, de confirmarse este criterio, cuando se pretenda, por ejemplo, basar la legitimidad del tratamiento de datos biométricos con fines de autenticación/verificación en el consentimiento del interesado o en el cumplimiento de una misión realizada en interés público conforme a los apartados a) y e) del artículo 6 RGPD, deberán concurrir además los requisitos del artículo 9.2.a) y g) que cualifican estas bases. Consecuentemente, el consentimiento deberá ser “explícito” y el interés público “esencial”, estar basado en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

Adicionalmente, habrá que tener en cuenta las características y finalidad específica de cada tratamiento. Pensemos, por ejemplo, en un registro de jornada laboral basado en el uso de datos biométricos para autenticar a los empleados y respecto del que la AEPD ya ha considerado descartadas como aplicables las excepciones previstas en los apartados (b) [pues si bien el registro de jornada es obligatorio para el responsable del tratamiento, no resulta sin embargo obligatorio ni necesario a estos fines el tratamiento de datos biométricos] y (g) del artículo 9.2 RGPD [excepción que no será aplicable en tanto no medie una norma de rango legal que establezca el tratamiento de datos biométricos].

En este caso, únicamente cabrá considerar el consentimiento explícito del apartado 9.2.a) del RGPD, que, dada la propia naturaleza de la relación laboral y el desequilibrio inherente a la posición de las partes, solo podrá entenderse libremente prestado si el empleador ofrece al trabajador un sistema alternativo de registro que no implique el tratamiento de sus datos biométricos.

Así las cosas, y en espera de la adopción definitiva de las Directrices, se hace necesario empezar a revisar el estado actual de todos los tratamientos que incorporen este tipo de datos para adaptarlos a una previsible consideración de los mismos como tratamientos de categorías especiales de datos.

Coral Pelegrín Martínez-Canales

Equipo Govertis 

Metaverso. Aspectos más relevantes para la privacidad

Tras el anuncio, el pasado mes de octubre, por parte de Facebook del cambio en su denominación por Meta y la presentación de su nuevo proyecto de “Metaverso”, este término se encuentra, sin duda, en auge.

Han sido muchas las compañías tecnológicas que ya se han aventurado a trabajar en proyectos muy similares al de Facebook. En España, son destacados los casos de empresas como Telefónica o Ferrovial. Pero ¿Sabemos en qué consiste realmente el término “metaverso”?

¿Qué es el “metaverso”?

El “metaverso” está concebido originariamente como un entorno multiusuario que fusiona realidad física y virtual permitiendo la interacción de los usuarios mediante el uso de diferentes avatares.

Dicho de otra forma, el metaverso es un espacio virtual en el que diferentes usuarios pueden interactuar, intercambiar experiencias y relacionarse entre sí.

El hecho de que el metaverso sea un tema de reciente actualidad no implica que constituya realmente una novedad ya que, desde hace varios años, existen experiencias similares, sobre todo en el sector de los videojuegos siendo la más exitosa Second Life. Second Life es una comunidad virtual que, en la actualidad, ya permite a sus usuarios interactuar mediante un avatar permitiéndoles, entre otras cosas, explorar el mundo virtual, establecer relaciones sociales, participar en diferentes actividades y comerciar con propiedades virtuales e intercambiar servicios entre ellos.

Ahora bien, los objetivos de los nuevos proyectos de metaverso no se quedan en lo anterior y pasan por combinar los modelos de entornos ya existentes con el uso de otras tecnológicas novedosas que ya se encuentran en el mercado como son las tecnologías wearables (gafas de realidad virtual, gafas de realidad aumentada, guantes y otras prendas o dispositivos hápticos, etc.) o los interfaces neuronales y con otros elementos, como los medios de pago virtuales.

El objetivo final es proporcionar una mejora de la experiencia de las redes sociales que vaya mucho más allá del aspecto visual o de la mejora en los gráficos.

¿Qué implicaciones tendrá el metaverso sobre la Privacidad?

Al margen de las ventajas que indudablemente tiene el metaverso, presentará una serie de riesgos asociados fundamentalmente al elevado volumen de los datos que serán recabados y tratados por medio de este entorno y a las tecnologías empleadas.

La combinación de entornos virtuales, el uso de tecnologías wearable e interfaces neuronales y medios de pago virtuales supondrán un tratamiento de datos que han estado prácticamente inéditos hasta el momento o que han sido tratados únicamente de forma aislada como, por ejemplo, variaciones del iris o análisis de la respuesta emocional. La combinación de todos los datos objeto de tratamiento permitirá una perfilación de niveles desconocidos hasta el momento.

Además de los riesgos derivados del tratamiento de los datos, como se ha indicado, también se deberán tener presente los riesgos propios de las tecnologías presentes en el entorno del metaverso. Estas tecnologías presentan sus propios riesgos, pero, además, la aplicación conjunta de todas ella supondrá la aparición de riesgos distintos para los derechos y libertades de una magnitud desconocida.

Todos estos riesgos deberán ser gestionados correctamente a fin de preservar, en su integridad, la privacidad de los usuarios.

¿Cómo se verá afectado el metaverso por la actual normativa?

El metaverso deberá ajustarse a las disposiciones del RGPD y, en este sentido, se deberá valorar, al menos, las siguientes cuestiones:

• Los dispositivos wearables y el propio metaverso deberán ajustarse el principio de minimización. En este sentido, se deberá velar porque los datos sujetos sometidos a tratamiento dentro del metaverso siempre sean los estrictamente necesarios para la finalidad que se persiga en cada momento.
• Los mecanismos de gobernanza del metaverso deberán quedar adecuadamente definidos. Estos mecanismos deberán contemplar, de forma clara, los roles de los intervinientes (Responsables, Corresponsables y Encargados del tratamiento) y las distintas obligaciones a asumir atendiendo al rol de cada una de las entidades, así como el sometimiento a las correspondientes autoridades de control.
• Los proyectos de metaverso deberán necesariamente ajustarse al cumplimiento de la legalidad vigente y, para ello, se deberán tener presentes tanto el RGPD como el resto de normativa de aplicación desde la fase de diseño y durante la ejecución de los mismos. En este sentido, las tecnologías empleadas y el carácter novedoso de algunas de ellas determinará además la necesidad de evaluar el impacto en protección de datos de carácter personal en las fases de diseño de los proyectos.
• Los distintos proyectos de metaverso deberán quedar sometidos a condiciones de transparencia y deberán ser auditados a fin de prevenir abusos, sesgos, perfilados y discriminaciones, siendo esencial, entre otros, prestar especial atención en el tratamiento de datos, en su caso, de los menores de edad.
• Las distintas tecnologías utilizadas, así como el propio metaverso, deberán quedar sujetos a medidas tendentes a proteger los datos transmitidos y almacenados. Estas medidas estarán orientadas, especialmente, a preservar la disponibilidad, resiliencia y confidencialidad de los datos personales que forman parte de los tratamientos realizados.
• Los derechos de los interesados, incluido el derecho a la cancelación y supresión, deberán quedar correctamente garantizados. En este sentido, los protocolos de atención de derechos personales deberán ser revisados.
• En caso de intervenir proveedores de servicios deberá controlarse que reúnan suficientes garantías y la relación con los mismos deberá quedar perfectamente regulada.
• Las posibles transferencias internacionales y transfronterizas de datos personales deberán ajustarse a las correspondientes bases legales.
• Los equipos de trabajo en contacto con estas herramientas, plataformas y nuevos canales de interactuación deberán ser formados sobre sus implicaciones legales,

Finalmente, el desarrollo de proyectos de metaverso deberá respetar, además del RGPD, otras propuestas de regulación de la UE que, en la actualidad, se encuentran en trámites y puedan resultar aprobadas. como la Digital Services Act, la Data Act, la Digital Markets Act, la Data Governance Act o la propuesta de Reglamento IA.

Equipo Govertis

Uso de WhatsApp con fines laborales. ¿Pueden incluirte sin tu consentimiento en un grupo de Whatsapp de la empresa para fines laborales?”

Hace unos días conocíamos la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que tanto revuelo ha ocasionado entre los expertos del sector. Se trata del expediente “EXP202105690” por el que la AEPD acordaba proceder al archivo de las actuaciones practicadas frente a una empresa de reparto. La trabajadora que interpuso la reclamación argumentaba que había sido incluida en dos grupos de WhatsApp sin haber dado su consentimiento para ello; manifestando la imposibilidad de salir de los mismos, por encontrarse en ellos toda la información necesaria para desarrollar su relación laboral como rutas de trabajo, ubicación de las furgonetas al finalizar la jornada laboral o turnos de trabajo.

El principal argumento de la AEPD, para proceder al archivo, es considerar que la empresa sí había informado, previamente, del uso de este canal de comunicación para asuntos relacionados con el ámbito laboral y tareas organizativas; a estos efectos, la empresa, además de salvaguardar la confidencialidad, dice que garantiza la sujeción al principio de minimización de datos, por compartirse únicamente los datos personales adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con estos menesteres del ámbito laboral. Con esto, el tratamiento de datos personales de la persona trabajadora, de conformidad con el artículo 6.1.b) RGPD, se entiende amparado con base a la ejecución del contrato de trabajo, esto es, a las condiciones y términos reguladoras de la relación laboral entre la persona trabajadora y la empresa.

Ante esta breve resolución de la AEPD, en la que no se hacía alusión a si el teléfono móvil de la trabajadora era particular o si había sido proporcionado por la empresa, la polémica estaba servida. Así, se ha llegado a pensar que la AEPD podría haber cambiado de criterio frente a resoluciones previas, en las que defendía el consentimiento como base jurídica de licitud o legitimación para el tratamiento de los datos contacto del trabajador para estos fines.

Tras la consulta evacuada a la AEPD por un abogado experto en la materia, esta autoridad de control, en aras a la seguridad jurídica, ha podido matizar su decisión, dándonos respuesta a las siguientes cuestiones que se había suscitado en el sector:

1. ¿Se ha cambiado de criterio por parte de la autoridad de control?
No, esta resolución no supone un cambio de criterio. La AEPD nos dice que no se puede presumir como criterio, válido y general, el que ha aplicado, de manera concreta, al supuesto en cuestión. Por tanto, no es aplicable a otros supuestos, de manera generalizada, el decir que la base jurídica de legitimación del tratamiento es la ejecución del contrato de trabajo [artículo 6.1.b) RGPD].

2. ¿Qué bases de legitimación resultan de aplicación?
La AEPD recuerda que es importante diferenciar si se trata de medios propios de la persona trabajadora – donde entonces podría entrar en juego el consentimiento del trabajador, como base jurídica de licitud – y medios facilitados por la empresa. En este último caso, el tratamiento podría basarse en la relación contractual o en la aplicación de convenios, o incluso el interés legítimo. En todo caso, el análisis debe realizarse caso por caso.

3. ¿Puede conocer la empresa tu teléfono y correo electrónico personal?
El correo electrónico y teléfono particular del trabajador no tienen por qué ser conocidos por el empresario, dado que ninguna norma establece que el trabajador tenga que facilitar estos datos al mismo. Es decir, que la empresa utilizase el teléfono y correo electrónico personal de un trabajador, por el mero hecho de ser empleado suyo, excedería de los límites para poder basar el tratamiento con base a la ejecución del contrato de trabajo. Por tanto, podemos inferir que, en el supuesto de la resolución comentada, la trabajadora sí contaba con medios corporativos. En caso contrario, las actuaciones de la AEPD hubieran sido distintas.

4. ¿Qué pasa si el trabajador desempeña su trabajo fuera de su centro de trabajo?
Si la relación de servicios conlleva una disponibilidad personal del trabajador fuera de su centro u horario de trabajo “una medida moderada para conseguir la comunicación de la empresa con el trabajador sería la puesta a disposición de un instrumento de trabajo como sería un teléfono de empresa”.
En este contexto, es necesario recordar la sentencia del Tribunal Supremo (TS) N.º 163/2021, relativa al (“Proyecto tracker”) de Telepizza. Esta empresa obligaba a los trabajadores a aportar su número de teléfono personal para su geolocalización durante el reparto, considerándolo el TS abusivo, al no superar el juicio de necesidad “en el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios invasivos”. En palabras del Alto Tribunal “es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial, pero aquí no se está analizando un pacto sino un proyecto implantado unilateralmente por la empresa”. Por tanto, lo más recomendable en estos casos será que el empresario facilite los dispositivos de comunicación (Ej. teléfonos) a las personas trabajadoras.

5. ¿Qué pasa si la empresa no ha facilitado un teléfono corporativo al empleado e incluye el teléfono particular de éste en un grupo de WhatsApp con fines laborales?

Según indica la AEPD, podría utilizarse el correo electrónico y/o teléfono particular del empleado, siempre que se hubiera facilitado, de manera voluntaria, y se hubiera obtenido el consentimiento, de manera previa, para estos fines del ámbito laboral.
Recordemos que el consentimiento debe ser libre, específico, informado e inequívoco y, por tanto, su aplicación en el ámbito laboral se antoja complicado de justificar en la mayoría de los casos, dado que podría considerarse que estamos ante un consentimiento no libre, esto es, viciado como consecuencia de la relación asimétrica entre trabajador y empresario. A tenor de lo anterior, deberá evaluarse si ese consentimiento se ha prestado de manera libre, debiendo valorar, por tanto, si este tratamiento es idóneo, necesario y proporcionado.

Conclusiones:

– Debe ponderarse caso a caso. No obstante, queda claro que la empresa no puede incluir a sus trabajadores en grupos de WhatsApp con fines laborales utilizando su teléfono y correo electrónico personal, solo por el mero hecho de mantener una relación contractual laboral. Es recomendable que las empresas pongan a disposición medios propios para facilitar la comunicación entre empresario y trabajador.

– Si se trata de medios personales de los trabajadores serán éstos quienes, voluntariamente, faciliten esos datos, debiendo la empresa contar con su consentimiento y, además, debiendo garantizar que ese consentimiento es libre y ha pasado el estricto test de proporcionalidad. En todo caso, parece complicado que actuando así se pueda cumplir con la normativa de protección de datos, al no poder garantizar la aplicación de medidas técnicas de seguridad en dispositivos personales.

Laura Domínguez.

Equipo Govertis

La anonimización; Conceptos y procesos

La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) elaboró una traducción de la “Guía básica de anonimización” elaborada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos de Singapur (Personal Data Protection Commission – PDPC). Este documento nos proporciona orientaciones sobre cómo realizar de forma adecuada la anonimización básica y la desidentificación de conjuntos de datos estructurados, textuales y no complejos.

El Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”) establece, en su art. 32, medidas para garantizar un nivel adecuado al riesgo; la seudonimización y el cifrado de datos personales.  Es por ello que la anonimización y seudonimización permiten la protección de los datos personales de los interesados si se realiza de forma adecuada, siendo constitutiva de infracción muy grave “la reversión deliberada de un procedimiento de anonimización a fin de permitir la reidentificación de los afectados” (art. 72 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales)

Para abordar el documento, es necesario partir de algunos conceptos básicos:

• Anonimización: proceso que consiste en la conversión de datos personales en datos personales que no se pueden utilizar para identificar a ningún individuo. La anonimización incluye tanto la aplicación de medidas técnicas de anonimización como salvaguardas para evitar la reidentificación.
• Desidentificación: se basa en la eliminación de identificadores (como: nombre, dirección o número de DNI) que identifican directamente a un individuo. En la Guía se incide en que se suele equiparar erróneamente a la anonimización. Sin embargo, es necesario clarificar que la desidentificación es solo el primer paso de la anonimización. Un conjunto de datos desidentificado puede volver a identificarse fácilmente.
• Reidentificación se refiere a la identificación de los particulares a partir de un conjunto de datos que previamente fue desidentificado o anonimizado.

Los datos anonimizados no se consideran datos personales y, por lo tanto, no les resulta de aplicación la normativa de protección de datos. En este sentido se establece el Considerando 26 del RGPD.

En la Guía se presentan cinco pasos para anonimizar los conjuntos de datos cuando sea apropiado.

Un registro de datos personales se compone de atributos de datos que tienen diversos grados de identificabilidad y sensibilidad a un individuo. Por ejemplo: los “identificadores directos” son atributos que son exclusivos de un individuo y se pueden usar como atributos de datos clave para volver a identificar al individuo.

Para desidentificar los datos, es necesario eliminar todos los identificadores directos (por ejemplo, los nombres). Opcionalmente, se puede asignar un seudónimo a cada registro si es necesario vincular el registro a un individuo único.

En el siguiente paso, se aplicarán técnicas de anonimización de los identificadores indirectos para que no se puedan combinar fácilmente con otros conjuntos de datos que puedan contener información adicional para volver a identificar a las personas.

Al abordar el paso 4, en la Guía se menciona el método k-anonimidad para calcular el nivel de riesgo de reidentificación de un conjunto de datos.

El modelo k-anonimidad se utiliza como vía antes de que se hayan aplicado técnicas de anonimización (por ejemplo, generalización), y para la verificación posterior, para garantizar que los identificadores indirectos de cualquier registro sean compartidos por al menos k-1 otros registros. Por lo tanto, no es posible vincular o señalar el registro de un individuo, ya que siempre hay k atributos idénticos. La Guía añade la siguiente nota respecto a la k-anonimidad:

“Siempre que sea posible, debe establecer un valor de k-anonimidad más alto (por ejemplo, 5 o más) para el intercambio de datos externos, mientras que se puede establecer un valor más bajo (por ejemplo, 3) para el intercambio de datos internos o la retención de datos a largo plazo.

Sin embargo, si no puede anonimizar sus datos para lograrlo, debe implementar medidas de seguridad más estrictas para garantizar que los datos anonimizados no se divulguen a partes no autorizadas y se mitiguen los riesgos de reidentificación.

Alternativamente, puede contratar a expertos para que proporcionen métodos de evaluación alternativos para lograr riesgos de reidentificación equivalentes.”

Por último, la Guía cuenta con un Anexo donde se incluye un catálogo de técnicas básicas de anonimización de datos:

• Seudonimización (o “codificación”): consiste en la sustitución de datos de identificación por valores inventados. Los seudónimos pueden ser irreversibles cuando los valores originales se eliminan correctamente y la seudonimización se realiza de una manera no repetible. Esta técnica se utiliza cuando los valores de los datos deben distinguirse de forma única y no se conserva ningún carácter o cualquier otra información implícita sobre los identificadores directos del atributo original.
• Supresión de registros: eliminación de un registro completo en un conjunto de datos. Esta técnica afecta a múltiples atributos al mismo tiempo. La eliminación debe ser permanente y no solo una función de “ocultar fila”.
• Enmascaramiento de caracteres: se refiere al cambio de los caracteres de un valor de datos. Puede realizarse mediante el uso de un símbolo (por ejemplo “*” o “x”). Esta técnica se suele utilizar cuando el valor de los datos es una cadena de caracteres y ocultar parte de ella es suficiente para proporcionar el grado de anonimato requerido.
• Generalización: se basa en la reducción deliberada de la precisión de los datos. Un ejemplo de esta técnica consistiría en convertir la edad de una persona en un rango de edad. Normalmente se utiliza esta técnica para supuestos en los que la generalización permite que la información resultante siga siendo útil para el propósito previsto.
• Intercambio: esta técnica –también conocida como barajado y permutación – consiste en reorganizar los datos en el conjunto de información de forma que los valores de los atributos individuales sigan representados en el conjunto de datos, pero generalmente no responden a los registros originales.
• Perturbación de datos: mediante esta técnica los valores del conjunto de datos original se modifican para que sean ligeramente diferentes. Se suele utilizar para identificadores indirectos (normalmente números y fechas), que pueden ser potencialmente identificables cuando se combinan con otras fuentes de datos, pero los cambios leves en el valor son aceptables para el atributo. Esta técnica no debe utilizarse cuando la precisión de los datos sea crucial.
• Agregación de datos: consiste en la conversión de un conjunto de datos de una lista de registros a valores resumidos. Se suele utilizar cuando no se requieren registros individuales y los datos agregados son suficientes para la finalidad.

Igualmente,  la AEPD en su web ofrece una herramienta gratuita de anonimización de datos para los usuarios en el siguiente enlace. 

Neuroderechos en la nueva era digital

Una de las principales pretensiones de la neurociencia hoy en día es el ser capaces de descubrir el íntegro funcionamiento del órgano más complejo de nuestro cuerpo humano: el cerebro.

Los avances científicos realizados hasta ahora están logrando la lectura de una parte de la actividad cerebral, pero aún falta un largo camino para una lectura completa, teniendo como pretensión su cambio y manipulación, con la finalidad, entre otras, de ayudar a los pacientes con enfermedades mentales y neurológicas, las cuales, hoy en día, no tienen cura.

Es por ello por lo que, el objetivo primordial de los proyectos encaminados a la lectura y modificación de la actividad cerebral, como es el proyecto “BRAIN”, es el desarrollar técnicas para mapear la actividad cerebral leyendo, cambiando y alterando las neuronas del cerebro con el fin de ayudar a los pacientes con este tipo de enfermedades. Este proyecto norteamericano es quizás uno de los más importantes del mundo, apoyado con más de 6 mil millones de dólares y con más de 500 laboratorios y agencias de todo el mundo colaborando en él, entre los que podemos encontrar a DARPA (Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados de Defensa, perteneciente al Departamento de Defensa de los EE.UU, responsable del desarrollo de nuevas tecnologías aplicadas en el ámbito militar) por lo que podemos inferir que este proyecto también tiene importancia en dicho ámbito.

Rafael Yuste, neurobiólogo español y uno de los impulsores de este ambicioso proyecto, enfatiza en que se trataría de la primera vez que se estaría logrando comprender al ser humano por dentro, lo que conduciría de manera inexorable a un nuevo renacimiento del ser humano; a un Renacimiento 2.0.

No cabe duda de que, para ciertas enfermedades como pudieran ser el Parkinson o el Alzheimer, entre otras, así como para personas con problemas o enfermedades de parálisis de extremidades o personas ciegas, puede suponer un hito sin precedentes en su vida, mejorando íntegramente su calidad de vida. Todo ello sería posible a través de la lectura completa de la actividad cerebral de los pacientes acoplada a algoritmos de inteligencia artificial que permitan conectar el cerebro a la red.

Por supuesto que todo ello no está exento de críticas, y como dice el propio Rafael, hay ciertas líneas rojas que no deben jamás ser cruzadas.

En este sentido, Rafael afirma que, de aquí a 10 años, a través de las interfaces cerebro-computadoras se podrá escribir a máquina en un ordenador a base de nuestros pensamientos. Todo ello también generará efectos revolucionarios en la medicina, pero el principal problema es que, si se puede llegar a escribir en una máquina a través de nuestros pensamientos, esa información que sale de nuestro cerebro y se plasma en la pantalla, podría llegar a ser utilizada con fines comerciales.

En una primera instancia, podría haber motivos más que suficientes para alarmarnos por el mal uso que se pudiera llegar a realizar derivado de esta tecnología, quedando nuestros datos mentales al servicio de compañías desconocidas para la mayoría de nosotros, y, por lo tanto, dejando nuestra esfera más privada y personal, como es la de nuestros pensamientos, totalmente desprotegida.

A nivel legislativo, nuestro país no se encuentra dotado de leyes que amparen estos nuevos derechos de la mente, ya denominados “neuroderechos”, pero en países como Chile ya cuentan con un Proyecto de ley sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental. En este sentido, el Proyecto de ley reconoce los siguientes derechos:

1. Derecho a la privacidad mental (los datos cerebrales de las personas).
2. Derecho a la identidad y autonomía personal.
3. Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación (ligado a la identidad. Si tomamos decisiones en base a algoritmos de inteligencia artificial: ¿quién habrá tomado tal decisión? Podemos observar, por lo tanto, que la identidad podría llegar a quedar diluida).
4. Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva (para evitar producir inequidades y que el aumento cognitivo no sea decidido por cuestiones económicas, sino únicamente por cuestiones médicas).
5. Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados de toma de decisiones (los algoritmos utilizados que utilizan tienen sesgos que pueden amplificar ciertos prejuicios contra parte de la población).

En lo relativo primer derecho mencionado, el derecho a la privacidad mental, lo que se pretende es dotar de protección y garantía al contenido que cada uno de nosotros podemos llegar a tener almacenado en nuestra mente, y que éste únicamente pueda ser utilizado por razones médicas, debiendo mediar en todo caso consentimiento del paciente, por lo tanto, es esencial el tener un marco legislativo que ampare este tipo de dato, así como los consentimientos necesarios para su ulterior tratamiento.

Una de las cuestiones importantes a plantearse, que ya se recoge en el propio Proyecto de ley, sería el ver si estos datos cerebrales pudieran integrarse dentro de la categoría de datos de salud o datos médicos, ante lo cual se indica textualmente (haciendo referencia previamente al proyecto “BRAIN”, que: “en su llamado, plantean que la información de los cerebros debe ser protegida como datos médicos, encontrándose libre de explotación con fines de lucro”).

Si consideramos dichos datos dentro de la categoría de datos médicos, éstos se deberán atener a las legislaciones de protección de datos que rijan en cada país. En nuestro caso, estos datos médicos estarían amparados legislativamente por el RGPD, donde, en su artículo 9, se dota de garantía a los datos de categoría especial, entre los cuales se encuentran los datos de salud, así como en nuestra legislación nacional, esto es, la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), la cual remite la mayor parte del articulado relativo a datos de salud a lo establecido en el RGPD.

El problema que podemos ver en ello es que en el artículo 9.2 RGPD se establecen una serie de excepciones a la prohibición del tratamiento de estas categorías especiales de datos, por lo cual habría que reformular parte de dicha normativa para evitar que los datos cerebrales pudieran ser tratados sin mediar consentimiento del paciente.

A raíz de la elaboración del Proyecto de ley expuesto, uno de los propósitos actuales en Chile es modificar su Constitución para que todos estos neuroderechos queden recogidos y protegidos constitucionalmente.

Otro los propósitos a nivel legislativo es conseguir que estos 5 derechos expuestos queden incorporados dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, englobándose dentro de la categoría de Derechos de la mente de las personas o “neuroderechos”. Además, también pretenden implantar un juramento tecnocrático, con el fin de que las compañías eviten utilizar estos dispositivos y la información obtenida de todas las técnicas y procesos utilizados en contra de los derechos humanos de los pacientes.

Es muy importante la regulación ética que va a conllevar este nuevo cambio de paradigma, debiéndolo enfocar desde el punto de visto de los derechos humanos, con el fin de que estas tecnologías se canalicen correctamente y no puedan producir perjuicios a la sociedad.

El descifrar el código neuronal humano abre un amplio abanico de posibilidades médicas y tecnológicas que indudablemente pueden aportar numerosos beneficios, pero también podrían utilizarse para ejercer un control mental sobre los ciudadanos, pudiendo controlar nuestros pensamientos y emociones, eliminando así nuestro último reducto de privacidad.

Por último, debemos recalcar la importancia de ser conocedores de que toda esta tecnología, más allá de los beneficios expuestos que pudiera llegar a reportar a ciertos pacientes y a la ciencia en general, puede conllevar una notoria injerencia en nuestra esfera de la privacidad y la protección de nuestros datos, por lo que, ahora más que nunca, es esencial que conozcamos cuales son nuestros derechos en la materia, siendo informados en todo momento acerca del uso, la finalidad, la comunicación y el flujo de vida que el dato puede recorrer desde que pudiera ser “captado” de nuestra mente, y, sobre todo, saber cuáles son los límites que nunca deben sobrepasarse para no arrepentirnos de todos estos avances en un futuro no tan lejano.

Cristina Zato

Equipo Govertis

Alojamientos turísticos: registro de datos de ciudadanos

El pasado 23 de marzo, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) se pronunció sobre el registro de ciudadanos por parte de alojamientos turísticos, cuestión que ya había sido objeto de debate a raíz de la sanción económica impuesta a una empresa hotelera que solicitaba y escaneaba digitalmente, en el proceso de registro, los pasaportes de sus clientes, inclusive las fotografías de estos.

El supuesto de hecho descrito constituye un tratamiento de datos personales que requiere obligatoriamente, en virtud del principio de licitud que establece la normativa europea vigente (artículo 5.1 a del RGPD), de una base jurídica que lo legitime, no pudiendo el responsable del tratamiento (en este caso, el Hotel), realizar ninguna actividad de tratamiento sin estar habilitado a ello.

Entonces, ¿contaba la empresa reclamada con una base legitimadora que amparase la recogida de todos los datos personales que aparecen en el pasaporte del interesado? Pues bien, según las alegaciones planteadas, el Hotel defendía la licitud del tratamiento en el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 4/2015) que establece la obligación de contar con un registro documental en los establecimientos hoteleros, así como la comunicación de estos registros a las dependencias policiales – Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (artículo 6.1 c del RGPD)-.

Si bien la obligación legal como base jurídica que legitima la recogida de los datos no parece plantear problema alguno, no parece ser así con el registro de las fotografías de los clientes. ¿Es el registro de estas imágenes estrictamente necesario para la correcta gestión hotelera y el cumplimiento de la obligación legal aplicable al responsable? Parece cuestionable.

En este punto, la empresa amparó el registro de dichas fotografías en la existencia de un interés legítimo para verificar la identidad de sus clientes en los consumos realizados durante su estancia, evitando así un uso fraudulento de la tarjeta por parte de terceros (artículo 6.1 f).

Recordemos que, en virtud de lo establecido en la normativa europea, solo cabrá valorar la aplicabilidad esta base de licitud del tratamiento cuando este se considere necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales.

Así, para invocar el interés legítimo como fundamento jurídico para el tratamiento de los datos personales, se necesitará realizar previamente, un triple juicio de ponderación que estudie la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto, del tratamiento analizado, así como interpretarlo de conformidad con el principio de minimización de los datos (artículo 5.1 c del RGPD). Dicho Juicio o prueba de ponderación entre el interés del responsable y los derechos del interesado no se llegó a justificar nunca por la empresa reclamada.

Sumado a esta falta de justificación de los intereses legítimos, que conlleva la desinformación del reclamante sobre la base legitimadora del tratamiento de sus datos, se constata que la cláusula informativa en materia de protección de datos facilitada a los clientes no incluía detalle alguno sobre la recogida y utilización de sus fotografías, ni figuraba dicho tratamiento en el Registro de Actividades de Tratamiento de la Entidad. Y, así mismo, no se llegó a aportar por parte de la empresa sancionada la información requerida en el procedimiento de instrucción: copia de la política de privacidad en todas sus versiones vigentes a partir de la entrada en vigor del Reglamento, así como cualquier aviso de privacidad y canal habilitado por la compañía para dar a conocer esta información a los interesados.

Por todo ello, y existiendo además medios menos invasivos para la consecución del fin alegado (verificar la identidad del usuario para evitar pagos fraudulentos) como, por ejemplo, solicitar al cliente su número de habitación, la recogida y utilización de la fotografía de los clientes por parte de la Entidad supone un tratamiento de datos personales excesivo que impide invocar el interés legítimo como base jurídica que lo legitime y que requiere, en consecuencia, de otra base legitimadora como es el consentimiento válido del interesado.

En definitiva, como futuros clientes de un alojamiento turístico, el Hotel solo podrá tratar aquella información personal contenida en su pasaporte amparándose en el cumplimiento de la obligación legal que le es aplicable, a excepción de su fotografía que no podrá ser registrada en los sistemas de información de la Entidad salvo que disponga de su consentimiento expreso.

Lucía Simón Marcos

Equipo Govertis

El Rol de la UTES en materia de Protección de Datos

Las empresas pueden constituirse a través de distintas formas jurídicas. Una de ellas es formalizando un acuerdo de constitución de Unión Temporal de Empresas (UTE), regulada en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y sociedades de Desarrollo Industrial Regional. Se trata de una modalidad contractual de colaboración empresarial en el que las sociedades que la componen se unen para conseguir beneficios fiscales, y sobre todo, concurrir a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de mayor relevancia.

¿Qué características reúnen las UTEs?

• Carecen de personalidad jurídica propia.
• No tienen capacidad para ser titulares de derechos y contraer obligaciones
• No tienen patrimonio propio sino bienes afectos a una finalidad concreta.
• Tienen una duración limitada que, normalmente, será la misma que la obra, servicio o proyecto para el que fueron constituidas, y con el límite máximo de 25 años.

Bajo estas premisas, vamos a ir respondiendo alguna de las preguntas que se nos plantean:

1. ¿Puede un ente sin personalidad jurídica ser responsable del tratamiento de datos de carácter personal?

La propia Agencia de Protección de Datos Catalana, comentaba en uno de sus dictámenes (dictamen 4/2018), lo siguiente relativo a una Consulta de un Ayuntamiento, respecto a la figura del “Pacto territorial”:

“Hemos dicho que el Pacto es un ente sin personalidad jurídica. Por lo tanto, de acuerdo con la LOPD, en la medida en que el Pacto decide sobre la finalidad, el contenido y el uso del tratamiento de los datos de carácter personal, parece que debe ser considerado responsable del fichero o tratamiento, aunque por carecer del requisito de tratarse de una persona física o jurídica, podrían plantearse algunas dudas”. 

Dudas, que se esfumaban tras acudir al art 5.1.q. del RLOPD, que recogía expresamente la mención a entes sin personalidad jurídica: “Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados.”

¿Qué ocurre ahora?

No se menciona de forma expresa. Si echamos mano de jurisprudencia posterior a la entrada en vigor del RGPD, encontramos la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 9 de julio de 2020 (“VQ contra Land Hessen”), que considera que debe calificarse como responsable del tratamiento a la “Comisión de Peticiones del Parlamento”  a quien considera “Autoridad Pública”, pese a que la Comisión de Peticiones no goza de personalidad jurídica.

Por tanto, en línea con esta interpretación del TJUE y por seguir una línea continuista con la legislación anterior, podríamos entender que los entes sin personalidad jurídica sí que podrían ser considerados como responsables del tratamiento, o, al menos, sí, en algunos casos.

2. Entonces, ¿Podría una UTE ser directamente responsable de tratamiento?

Estudiemos las relaciones que tiene la UTE desde dos ópticas distintas:

• De cara a sus relaciones externas, y con el fin de identificarse en el tráfico como sujeto diferenciado, una UTE puede tener su propia web para promocionar sus servicios. En estos casos, será la propia UTE la que aparezca en la Política de Privacidad como Responsable de Tratamiento. De esta forma, los terceros pueden identificar a ese grupo de empresas que se han dado a conocer bajo el nombre de una UTE concreta.

En otras ocasiones, las sociedades integrantes de la UTE no tendrán una web específica como grupo (como ocurre con la UTE AEC-Govertis, por poner un ejemplo de esta casa), pero probablemente si acudimos a las webs de las sociedades que la integran, veremos que, con carácter general, cada una de ellas aparecerá como Responsable del Tratamiento en la Política de Privacidad.

De tal forma, que, para la UTE, entendida como un “ente en sí mismo”, no será necesario que exista un Registro de Actividad del Tratamiento, sino que serán las sociedades que integren la misma, las que, en su Registro de Actividades del Tratamiento, deban incluir los tratamientos que esa sociedad esté llevando a cabo, entre los cuales por supuesto se habrán de incluir los tratamientos con implicaciones en protección de datos en los que participe a través de esa UTE.

• De cara a sus relaciones internas, cada sociedad integrante de la UTE es responsable de los tratamientos de datos de carácter personal que realiza. En este sentido (y, aunque habla de “ficheros”, por ser anterior a la nueva normativa), la Agencia Española de Protección de Datos vino a decir lo siguiente en el documento “Memoria 2000”:

“En los casos de Grupo de Empresas y de Unión Temporal de Empresas, habrá que tener en cuenta que el grupo como tal carece de personalidad jurídica y que las sociedades integradas en el Grupo conservan su personalidad jurídica propia, por lo que cada una de éstas seguirá siendo responsable de sus ficheros. Las Agrupaciones de Interés Económico al tener personalidad jurídica podrán ser responsables de ficheros.”

3. ¿Qué roles puede tener la UTE?

En cuanto a sus relaciones externas, lo habitual es que varias empresas decidan unirse para poder resultar adjudicatarias de licitaciones públicas, y prestar un servicio concreto. Por tanto, si prestan un servicio en el que hay un tratamiento de datos de carácter personal sobre el que la empresa licitante haya decidido sobre los fines y medios del tratamiento, la UTE tendrá el rol de encargada del tratamiento, para ese tratamiento en concreto.

También podríamos plantearnos que la UTE actuase como subencargado de tratamiento, si el encargado inicial decide recurrir a la UTE para la prestación del servicio.

En cuanto a sus relaciones internas, ya vimos que cada sociedad integrante de la UTE es responsable de los tratamientos de datos de carácter personal que lleva a cabo.

El punto de partida es determinar quien toma las decisiones sobre los fines y los medios empleados, que, en definitiva, es la definición del art.2 del RGPD del concepto Responsable de tratamiento:

Persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo, que solo junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento.

Por tanto, tenemos dos opciones en relación al rol de las sociedades que integran la UTE:

• Responsables del tratamiento: si cada sociedad que integra la UTE determina los fines y los medios del tratamiento, se considerará responsable.
• Corresponsables del tratamiento: Si todas las sociedades que componen la UTE han determinado conjuntamente los fines y los medios del tratamiento, podemos estar ante corresponsables del tratamiento. Por tanto, las sociedades tendrán que haber suscrito un contrato de corresponsabilidad en el que hayan delimitado el alcance y la responsabilidad de cada sociedad, así como determinar qué sociedades se va a encargar de dar información y atender los ejercicios de derechos del interesado, establecer qué sociedad va a actuar como punto de contacto con la AEPD, cuál de ellas va a comunicar las posibles brechas de seguridad, quien va a gestionar el registro de actividades del tratamiento, etc.

4. ¿Puede la UTE ser parte demandada en un procedimiento judicial y, por tanto, ser sancionada por la AEPD?

Sí. Precisamente, debido a la falta de personalidad jurídica que hemos comentado a lo largo del artículo, es muy común alegar esta falta de capacidad en los procesos judiciales. No obstante, la jurisprudencia ha venido asimilando las UTEs a las uniones sin personalidad, a las que se le reconoce esta capacidad en la LEC. La AEPD podría sancionar a una UTE en caso de vulnerar la normativa. Los miembros de la UTE responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros.

Laura Domínguez Vega

Equipo Govertis

Gestión de la privacidad: conociendo la norma UNE-EN ISO/IEC 27701:2021

El pasado 3 de diciembre de 2021, la Asociación Española de Normalización (UNE) publicó la Norma UNE-EN ISO/IEC 27701:2021 Técnicas de seguridad. Extensión de las normas ISO/IEC 27001 e ISO/IEC 27002 para la gestión de privacidad de la información. Requisitos y directrices. (ISO/IEC 27701:2019).  Esta Norma es la versión oficial de la norma ISO/IEC 27701:2019 en español. Es una traducción muy esperada a nivel nacional y por los especialistas en privacidad de Hispanoamérica.

La Norma surge de la necesidad de las empresas de poder certificar la gestión de las obligaciones de protección de datos. Debemos de hacer referencia a las principales características de la misma:

• El Estándar incorpora los requisitos para garantizar la adecuada gestión de los datos de carácter personal a través de la implantación de un sistema de gestión. El Sistema de Gestión de Privacidad de la Información (SGPI) se configura bajo los criterios de mejora continua. La Norma alude en todo momento a Información Personal Identificable (IIP) como fundamental a proteger.
• Es una norma certificable.
• Es una extensión de las normas ISO/EC 27001 e ISO/IEC 27002. Ello implica que para su interpretación debe partirse de estos dos estándares de seguridad de la información. Además, para obtener la certificación es necesario contar con la certificación ISO/IEC 27001. De hecho, el alcance certificable en ISO/IEC 27701 estará delimitado por el obtenido bajo la norma ISO/IEC 27001. No obstante, para aquellas entidades que no hayan obtenido la norma ISO/IEC 27001 todavía, resultaría recomendable implementar las dos normas de forma conjunta, estableciendo así tanto el Sistema de Gestión de Seguridad de la Información (SGSI) bajo la norma ISO/IEC 27001 y el Sistema de Gestión de Privacidad de la Información bajo la norma ISO/IEC 27701.
• La norma se estructura en ocho apartados y seis anexos. Los cuatro primeros apartados del estándar son de carácter general. Son de máxima importancia los apartados del quinto al octavo y los anexos A y B.
  • En el apartado 5, se detallan los Requisitos específicos del SGPI relacionados con la Norma ISO/IEC 27001. En este apartado se detallan las apreciaciones relacionadas con privacidad que deben tenerse en cuenta en los controles del estándar ISO/IEC 27001. Con la misma sistemática que en el apartado 5, en el apartado 6, encontramos la “Guía específica del SGPI relacionadas con la Norma ISO/IEC 27002”.
  • En el apartado 7 se incorpora la Guía adicional de la Norma ISO/IEC 27002 para el responsable del tratamiento de IIP y en el apartado 8 la Guía adicional de la Norma ISO/IEC 27002 para el encargado del tratamiento de IIP. Estas dos normas se complementan con lo dispuesto en los Anexos A y B. En estos dos apartados se especifican los controles específicos que han de tener en cuenta las entidades que actúan como responsables del tratamiento y aquellas que lo hacen como encargadas del tratamiento.

El Reglamento 679/2016 General de Protección de Datos (RGPD) establece la obligación de cualquier entidad que actúe como responsable del tratamiento de cumplir con lo dispuesto en los principios de protección de datos y además ser “capaz de demostrarlo”. La obtención de la certificación de este estándar internacional podrá ser muy útil para demostrar la necesaria diligencia debida que exige la normativa de protección de datos. La principal ventaja de establecer el Sistema de Gestión de Privacidad de la Información conforme a la Norma UNE-EN ISO/IEC 27701 es precisamente, reforzar frente a clientes, proveedores y, en definitiva, cualquier interesado, el compromiso de la organización con la seguridad de la información y el cumplimiento normativo en protección de datos. Para cualquier entidad, su implantación aporta un alto valor diferencial frente a sus competidores.

 Santiago Cruz Roldán

Equipo Govertis