915 752 750
aec@aec.es
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La protección del menor en Internet, desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, ha estado presente en la legislación española (artículo 13 del RDLOPD) y así continúa considerándose (artículo 7 y artículo 84 LOPDGDD); estando, de este modo, en sintonía con el sentir del legislador europeo (artículo 8 RGPD).
Actualmente, es cada vez mayor la preocupación por resguardar a los menores de contenidos para adultos, que puedan perjudicar a su desarrollo físico, mental o moral. Es por esto que, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), a los efectos de restringir el acceso a este tipo de contenidos, presentó un sistema de verificación de edad para proteger a los menores de edad. Este sistema de verificación no busca que los proveedores de Internet puedan conocer la edad exacta del usuario, o incluso su identidad, o someterlo a vigilancia y seguimiento, sino que se trata de un primer paso que avanza en el interés común de proteger a los menores del acceso incontrolado a contenidos inadecuados.
Los sistemas y soluciones actuales de verificación de edad -véase, por ejemplo, cualquiera de los modelos de autodeclaración de mayoría de edad, habilitadores de acceso sin restricciones a contenidos para adultos- presentan grandes deficiencias, no siendo conformes, en absoluto, a las citadas disposiciones de la normativa en protección de datos personales.
Este tipo de acceso incontrolado a dichos contenido supone, en la mayoría de las ocasiones, una infracción de los principios generales en protección de datos y, por ende, deben considerarse de carácter muy grave. Entre otros, se efectúa una recogida de datos personales innecesario (incluso, perfilado de usuarios, con observación de hábitos de navegación y localización) con una total falta de transparencia y sin estar legitimados, obviamente, por los titulares de la patria potestad o tutela.
Esto, por supuesto, supone un alto riesgo para los derechos y libertades fundamentales de los menores. En aras a proteger el interés superior de los menores, la AEPD ha publicado un Decálogo de Principios. Este decálogo se configura como exigencias mínimas que deben cumplir los sistemas de verificación de edad y del que se desprenden las siguientes ideas:
• No se persigue que el proveedor conozca que la persona que accede a Internet es menor, sino que tengan la garantía de que la persona puede hacerlo, acreditando su condición de “persona autorizada a acceder”.
• El sistema debe garantizar que no es posible la identificación, el seguimiento o la localización de menores a través de Internet.
• El sistema debe garantizar que las personas no pueden ser perfiladas en función de su navegación.
• Todo sistema debe tener definido un marco de gobernanza.
• La estrategia más adecuada para la gestión del sistema es aquella que vela por preservar el anonimato del usuario, debido al alto riesgo de estos sistemas.
• Para el diseño y la implementación del sistema, se tomará como base el interés superior del menor y el derecho a la privacidad y la intimidad.
• Los sistemas, en la medida que supongan un tratamiento de datos personales, han de estar legitimados, ser idóneos, necesarios y proporcionales.
• Se obliga a implementar todas las medidas de privacidad necesarias que resulten de la realización de una evaluación de impacto para la protección de datos y superar un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
A partir de este Decálogo, la AEPD, con la colaboración de un equipo del Consejo General de Colegios Profesionales de Ingeniería Informática, realizó una serie de pruebas para demostrar que la protección del menor se puede materializar de forma práctica y concreta. Así, estas pruebas se han desarrollado sobre distintos tipos de sistemas y empleando varios proveedores de identidad accesibles a la ciudadanía, demostrando la viabilidad de su aplicación y diversas formas prácticas de llevarlo a escenarios reales.
No obstante, la AEPD nos aclara que este sistema de verificación de edad no pretenden ser una solución final única (con esto, preserva la neutralidad tecnológica y el libre mercado de opciones) sino demostrar que es posible la puesta en marcha de un sistema efectivo y animar, así, a los distintos intervinientes en el ecosistema de Internet a encontrar sus propias soluciones respetuosas con los derechos fundamentales. En esta línea, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT) se ha comprometido a desarrollar una app, que servirá para ayudar a proteger a este colectivo tan vulnerable.
En fin, desde aquí queremos continuar haciendo eco de esta iniciativa de nuestra autoridad de control española e instar a que los distintos proveedores de contenido e intervinientes de Internet, (en particular, páginas de pornografía, sitios de juego, redes sociales con contenidos de todo tipo, páginas de venta de tabaco o alcohol, etc.) adopten sistemas de verificación de la edad de sus usuarios, con arreglo al citado Decálogo, y cumplir con los requisitos necesarios para proteger los datos personales de todos éstos, adultos y menores, a la vez que se protege el interés superior de estos últimos.
Eva Mª Simón, CdC Privacidad de Govertis part of Telefonica Tech.
KEEP READING
El pasado mes de julio la Agencia Española de Protección de Datos actualizó su Guía sobre el uso de las cookies, para alinearse con las Directrices europeas 03/2022 del Comité Europeo de Protección de Datos (CEPB) sobre patrones engañosos en plataformas de redes sociales.
Estas Directrices brindan recomendaciones prácticas a proveedores, responsables y usuarios de plataformas de redes sociales sobre cómo evaluar y evitar los “patrones de diseño engañosos” que infringen los requisitos del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).
Entonces, ¿cómo impactarán estos cambios en la forma en que mi organización proporciona información sobre cookies a los usuarios?
Tras la incorporación de las consideraciones del CEPB en la Guía de Cookies, aplicables a todos los prestadores de servicio de la sociedad de la información, se ha señalado un plazo máximo de adecuación hasta el 11 de enero del 2024, como ha señalado la propia AEPD.
Los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberán evitar los patrones engañosos al informar sobre cookies a los usuarios, como la sobrecarga de opciones, omisión de información, señales visuales contradictorias, bloqueo de gestión de datos, diseños poco claros y oscuros.
La información facilitada deberá ser concisa, transparente, inteligible, en un lenguaje claro y sencillo y de fácil acceso.
Para ello, se proporcionará información por capas:
1ª CAPA:
No resultará válida la aceptación automática de cookies al continuar navegando, ni se sugerirá que no aceptar impide la navegación.
Además, no se permitirán colores o contrastes que generan confusión al usuario y que induzcan a consentir involuntariamente.
2º CAPA:
En resumen, es esencial para las organizaciones adaptarse a estas Directrices para garantizar el cumplimiento y la transparencia relativa a las cookies, evitando patrones engañosos y proporcionando información clara y accesible a los usuarios.
Cristina Zato, Elías Vallejo
Equipo Govertis
KEEP READINGEl artículo 28 del RGPD establece que la vinculación entre responsable y encargado del tratamiento de datos debe reflejarse mediante un acto jurídico o contrato escrito. En este acto o contrato, además de definir el objeto, la duración, naturaleza, tipología y finalidad del tratamiento de datos, se establece la obligación por parte del encargado de seguir las instrucciones del responsable a lo largo de todo el tratamiento de datos, así como la necesidad de regular el régimen de subcontratación En relación a esto último, el encargado del tratamiento no recurrirá a otro encargado sin la autorización previa por escrito, específica o general, del responsable. En este último caso, el encargado informará al responsable de cualquier cambio previsto en la incorporación o sustitución de otros encargados, dando así al responsable la oportunidad de oponerse a dichos cambios (artículo 28.2 RGPD).
Pues bien, la AEPD nos ha recordado la importancia de esto último, desestimando el recurso de reposición interpuesto por el reclamado contra la resolución de la AEPD dictada con fecha 4 de abril de 2023, en el expediente EXP202105473. (reposicion-ps-00668-2022.pdf (aepd.es).
En este supuesto, se formuló la reclamación por la realización de una llamada comercial, a la línea de telefonía móvil de la reclamante, que la cual tenía por objeto ofrecer los servicios del responsable del tratamiento. A este respecto, el responsable del tratamiento indicó, inicialmente, que la llamada comercial se había realizado por un encargado del tratamiento, quien prestaba servicios de asesoría y apoyo comercial y técnico para la captación de clientes en nombre del responsable del tratamiento, incluyendo la realización de acciones de venta telefónica.
No obstante lo anterior, tras las averiguaciones oportunas por el responsable a través de la información facilitada por su encargado, este último reconoció que la llamada telefónica en cuestión había sido realizada por una entidad subcontratada para tal fin. El responsable manifestó al respecto que no conocía esta subcontratación y que la misma se realizó sin su consentimiento, a pesar de que el Contrato de Servicios y el Contrato de Encargo del Tratamiento, celebrados entre responsable y encargado, prohibían expresamente la subcontratación de trabajos sin la aprobación previa y por escrito del responsable.
En consecuencia, la #AEPD considera que los hechos expuestos vulneran lo dispuesto en el artículo 28 del #RGPD por parte del encargado del tratamiento, que da lugar a la aplicación de los poderes correctivos que se indican en el artículo 58 del citado Reglamento.
Tras el análisis del caso, podemos extraer dos conclusiones fundamentales. La primera, la obligación por parte del encargado de respetar lo establecido en el contrato de encargo y no recurrir a otro encargado, sin la autorización previa por escrito, específica o general, del responsable; a quien deberá informar de cualquier cambio previsto en la incorporación o sustitución de otros encargados, dándole la oportunidad de oponerse a dichos cambios, según se establezca. Es por esto que, es aconsejable que entre las instrucciones, que transmita el responsable del tratamiento, a través del contrato de encargo, se recoja perfectamente estos extremos. La segunda, de igual importancia y exigida explícitamente (artículo 28.1 RGPD), la diligencia que debe tener el responsable del tratamiento, al momento de elegir (diligencia in eligiendo) únicamente a aquellos encargados, que ofrezcan garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiados, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado, así como supervisar el cumplimiento del contrato por parte del encargado (diligencia in vigilando).
Víctor Bermejo Sánchez GRC Consultant
Equipo Govertis
KEEP READING
Es posible que sí. Así se desprende del Informe Jurídico 2022/0098 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el que advierte de un posible cambio de criterio con respecto a la diferenciación de la finalidad de autenticación/verificación versus identificación de los tratamientos de datos biométricos en la que, hasta el momento, ha basado su interpretación de que solo en el segundo caso (identificación) nos encontramos ante tratamientos de categorías especiales de datos.
El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) define en el artículo 4.19 los datos biométricos como “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos. Partiendo de esta definición, el artículo 9.1 incorpora como categoría especial los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física”.
Para aclarar conceptos y concretar supuestos, la AEPD ha venido interpretando en diferentes informes (entre ellos, 2020/0036 y 2021/0047) y resoluciones de procedimientos sancionadores (como el PS 00218/2021), que los términos “permitan” y “confirmen” la identificación única de una persona física contenidos en la definición de datos biométricos del RGPD pueden entenderse, respectivamente, como “identificación” y “verificación” (o autenticación). Esta diferencia es la que precisamente le ha servido de base, hasta ahora, para interpretar cuándo un dato biométrico, según la definición del artículo 4.19 RGPD, se considera categoría especial de datos, conforme al artículo 9.1 RGPD.
Esta distinción entre identificación y verificación/autenticación biométrica ya se recogía en el Dictamen 3/2012 sobre la evolución de las tecnologías biométricas del Grupo del Artículo 29, que distinguía ambos supuestos en función del modo de búsqueda en los registros almacenados y el ingreso previo del registro.
Así, dicho Dictamen considera identificación biométrica el proceso de comparar los datos de un individuo, adquiridos en el momento de la identificación, con una serie de plantillas biométricas almacenadas en una base datos, dando lugar a un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-varios”.
Por el contrario, se entiende por verificación/autenticación biométrica de un individuo el proceso de comparación entre sus datos biométricos, adquiridos en el momento de la verificación, con una única plantilla biométrica almacenada en un dispositivo. Es por tanto un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-uno”.
Esta distinción se incorporó también en el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial de la Comisión Europea, de 19 de febrero de 2020, donde se distinguía entre identificación biométrica remota y autenticación biométrica. Esta última constituye “un procedimiento de seguridad basado en las características biológicas exclusivas de una persona que permite comprobar que es quien dice ser (comparación uno-a-uno)”, mientras que la identificación biométrica remota consiste en determinar la identidad de varias personas con ayuda de identificadores biométricos (huellas dactilares, imágenes faciales, iris, patrones vasculares, etc.) a distancia, en un espacio público y de manera continuada o sostenida, “comparándolos con datos almacenados en una base de datos”.
Sobre la base de esta distinción, la AEPD interpreta en el Informe 2020/0036 que el concepto de dato biométrico contenido en el artículo 4 del RGPD incluye tanto la identificación como la verificación/autenticación. Pero también señala en dicho informe que, con carácter general, “solo se consideran categoría especial de datos en los supuestos en que se sometan a tratamiento técnico dirigido a la identificación biométrica (uno-a-varios) y no en el caso de verificación/autenticación biométrica (uno-a-uno)”.
Esta misma interpretación lleva a la AEPD a afirmar en la resolución recaída en el PS 00218/2021 antes citado que la inclusión en el artículo 9.1 del RGPD los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física como categoría especial de datos indica que “los datos biométricos, por naturaleza, no son sensibles, sino que dependerá del uso o contexto en que se utilicen, las técnicas empleadas para su tratamiento, y la consiguiente injerencia en el derecho a la protección de datos”.
Como no podía ser de otra manera, tratándose de una materia tan compleja como la protección de datos, la AEPD matiza su interpretación sobre la consideración de la categoría de los datos biométricos como datos sensibles, apelando a la necesaria valoración de las circunstancias de cada caso concreto y huyendo de conclusiones generales que permitan avalar su inclusión dentro de una u otra categoría. Y concluye que, en caso de duda, deberá adoptarse la interpretación más favorable para la protección de los derechos de los afectados “en tanto en cuanto no se pronuncie al respecto el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) o los órganos jurisdiccionales”.
Este pronunciamiento ha sido recogido por el CEPD en las Directrices 5/2022 (Guidelines 05/2022 on the use of facial recognition technology in the area of law enforcement), que están pendientes de adopción definitiva, una vez finalizada su consulta pública el 27 de junio de 2022, y en las que, como es sabido, se aparta de la distinción entre identificación y verificación/autenticación a la hora de determinar si el tratamiento de datos biométricos es una categoría especial de datos. Concluye en el apartado 12 que ambos supuestos suponen un tratamiento de categorías especiales de datos.
¿Y cuál es la situación ahora?
Por un lado, el criterio mantenido hasta el momento por la AEPD ha permitido considerar, aun con carácter restrictivo y basado en el análisis de cada caso concreto, determinados tratamientos de datos biométricos como tratamientos no incluidos en las categorías especiales.
En este escenario, empresas desarrolladoras de aplicaciones y responsables del tratamiento han desarrollado e implementado soluciones y tratamientos que implican el uso de datos biométricos, tomando como base de legitimación alguna de las causas del artículo 6 del RGPD y sin tomar en consideración las excepciones y las medidas que el artículo 9 del RGPD establece para levantar la prohibición del tratamiento de categorías especiales de datos, por no considerarlo aplicable.
Por otro lado, nos encontramos con que la conclusión del CEPD recogida en las Directrices 5/2022 ya ha sido tomada en consideración por la AEPD en el Informe 2022/0098 al que hemos hecho referencia al inicio del artículo, donde advierte que “si dicho criterio se mantiene en el momento en que se proceda a su adopción definitiva, resultará necesario revisar nuestro criterio para adecuarlo al mantenido por el Comité Europeo de Protección de Datos, entendiendo que el tratamiento de datos biométricos, tanto en los supuestos de autenticación/verificación como de identificación implica un tratamiento de categorías especiales de datos, sometido al régimen de prohibición general y excepciones del artículo 9 del RGPD”.
Este aviso implica que, si finalmente el CEPD adopta las Directrices sin modificar su último criterio sobre la naturaleza de los datos biométricos (lo cual constituye una de las demandas de las entidades que han presentado comentarios en la fase de consulta pública), todo tratamiento que incluya este tipo de datos deberá no solo estar basado en, al menos, una de las causas de legitimación del artículo 6 del RGPD y en alguna de las excepciones previstas en el artículo 9, sino también haber realizado previamente una evaluación de impacto conforme al artículo 35 del RGPD, cuya ausencia en este tipo de tratamientos ya está siendo sancionada por la AEPD (PS 002108/2021, PS 00441/2021).
Por tanto, de confirmarse este criterio, cuando se pretenda, por ejemplo, basar la legitimidad del tratamiento de datos biométricos con fines de autenticación/verificación en el consentimiento del interesado o en el cumplimiento de una misión realizada en interés público conforme a los apartados a) y e) del artículo 6 RGPD, deberán concurrir además los requisitos del artículo 9.2.a) y g) que cualifican estas bases. Consecuentemente, el consentimiento deberá ser “explícito” y el interés público “esencial”, estar basado en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.
Adicionalmente, habrá que tener en cuenta las características y finalidad específica de cada tratamiento. Pensemos, por ejemplo, en un registro de jornada laboral basado en el uso de datos biométricos para autenticar a los empleados y respecto del que la AEPD ya ha considerado descartadas como aplicables las excepciones previstas en los apartados (b) [pues si bien el registro de jornada es obligatorio para el responsable del tratamiento, no resulta sin embargo obligatorio ni necesario a estos fines el tratamiento de datos biométricos] y (g) del artículo 9.2 RGPD [excepción que no será aplicable en tanto no medie una norma de rango legal que establezca el tratamiento de datos biométricos].
En este caso, únicamente cabrá considerar el consentimiento explícito del apartado 9.2.a) del RGPD, que, dada la propia naturaleza de la relación laboral y el desequilibrio inherente a la posición de las partes, solo podrá entenderse libremente prestado si el empleador ofrece al trabajador un sistema alternativo de registro que no implique el tratamiento de sus datos biométricos.
Así las cosas, y en espera de la adopción definitiva de las Directrices, se hace necesario empezar a revisar el estado actual de todos los tratamientos que incorporen este tipo de datos para adaptarlos a una previsible consideración de los mismos como tratamientos de categorías especiales de datos.
Coral Pelegrín Martínez-Canales
Equipo Govertis
KEEP READING
Tras el anuncio, el pasado mes de octubre, por parte de Facebook del cambio en su denominación por Meta y la presentación de su nuevo proyecto de “Metaverso”, este término se encuentra, sin duda, en auge.
Han sido muchas las compañías tecnológicas que ya se han aventurado a trabajar en proyectos muy similares al de Facebook. En España, son destacados los casos de empresas como Telefónica o Ferrovial. Pero ¿Sabemos en qué consiste realmente el término “metaverso”?
¿Qué es el “metaverso”?
El “metaverso” está concebido originariamente como un entorno multiusuario que fusiona realidad física y virtual permitiendo la interacción de los usuarios mediante el uso de diferentes avatares.
Dicho de otra forma, el metaverso es un espacio virtual en el que diferentes usuarios pueden interactuar, intercambiar experiencias y relacionarse entre sí.
El hecho de que el metaverso sea un tema de reciente actualidad no implica que constituya realmente una novedad ya que, desde hace varios años, existen experiencias similares, sobre todo en el sector de los videojuegos siendo la más exitosa Second Life. Second Life es una comunidad virtual que, en la actualidad, ya permite a sus usuarios interactuar mediante un avatar permitiéndoles, entre otras cosas, explorar el mundo virtual, establecer relaciones sociales, participar en diferentes actividades y comerciar con propiedades virtuales e intercambiar servicios entre ellos.
Ahora bien, los objetivos de los nuevos proyectos de metaverso no se quedan en lo anterior y pasan por combinar los modelos de entornos ya existentes con el uso de otras tecnológicas novedosas que ya se encuentran en el mercado como son las tecnologías wearables (gafas de realidad virtual, gafas de realidad aumentada, guantes y otras prendas o dispositivos hápticos, etc.) o los interfaces neuronales y con otros elementos, como los medios de pago virtuales.
El objetivo final es proporcionar una mejora de la experiencia de las redes sociales que vaya mucho más allá del aspecto visual o de la mejora en los gráficos.
¿Qué implicaciones tendrá el metaverso sobre la Privacidad?
Al margen de las ventajas que indudablemente tiene el metaverso, presentará una serie de riesgos asociados fundamentalmente al elevado volumen de los datos que serán recabados y tratados por medio de este entorno y a las tecnologías empleadas.
La combinación de entornos virtuales, el uso de tecnologías wearable e interfaces neuronales y medios de pago virtuales supondrán un tratamiento de datos que han estado prácticamente inéditos hasta el momento o que han sido tratados únicamente de forma aislada como, por ejemplo, variaciones del iris o análisis de la respuesta emocional. La combinación de todos los datos objeto de tratamiento permitirá una perfilación de niveles desconocidos hasta el momento.
Además de los riesgos derivados del tratamiento de los datos, como se ha indicado, también se deberán tener presente los riesgos propios de las tecnologías presentes en el entorno del metaverso. Estas tecnologías presentan sus propios riesgos, pero, además, la aplicación conjunta de todas ella supondrá la aparición de riesgos distintos para los derechos y libertades de una magnitud desconocida.
Todos estos riesgos deberán ser gestionados correctamente a fin de preservar, en su integridad, la privacidad de los usuarios.
¿Cómo se verá afectado el metaverso por la actual normativa?
El metaverso deberá ajustarse a las disposiciones del RGPD y, en este sentido, se deberá valorar, al menos, las siguientes cuestiones:
Finalmente, el desarrollo de proyectos de metaverso deberá respetar, además del RGPD, otras propuestas de regulación de la UE que, en la actualidad, se encuentran en trámites y puedan resultar aprobadas. como la Digital Services Act, la Data Act, la Digital Markets Act, la Data Governance Act o la propuesta de Reglamento IA.
Equipo Govertis
KEEP READING
Hace unos días conocíamos la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que tanto revuelo ha ocasionado entre los expertos del sector. Se trata del expediente “EXP202105690” por el que la AEPD acordaba proceder al archivo de las actuaciones practicadas frente a una empresa de reparto. La trabajadora que interpuso la reclamación argumentaba que había sido incluida en dos grupos de WhatsApp sin haber dado su consentimiento para ello; manifestando la imposibilidad de salir de los mismos, por encontrarse en ellos toda la información necesaria para desarrollar su relación laboral como rutas de trabajo, ubicación de las furgonetas al finalizar la jornada laboral o turnos de trabajo.
El principal argumento de la AEPD, para proceder al archivo, es considerar que la empresa sí había informado, previamente, del uso de este canal de comunicación para asuntos relacionados con el ámbito laboral y tareas organizativas; a estos efectos, la empresa, además de salvaguardar la confidencialidad, dice que garantiza la sujeción al principio de minimización de datos, por compartirse únicamente los datos personales adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con estos menesteres del ámbito laboral. Con esto, el tratamiento de datos personales de la persona trabajadora, de conformidad con el artículo 6.1.b) RGPD, se entiende amparado con base a la ejecución del contrato de trabajo, esto es, a las condiciones y términos reguladoras de la relación laboral entre la persona trabajadora y la empresa.
Ante esta breve resolución de la AEPD, en la que no se hacía alusión a si el teléfono móvil de la trabajadora era particular o si había sido proporcionado por la empresa, la polémica estaba servida. Así, se ha llegado a pensar que la AEPD podría haber cambiado de criterio frente a resoluciones previas, en las que defendía el consentimiento como base jurídica de licitud o legitimación para el tratamiento de los datos contacto del trabajador para estos fines.
Tras la consulta evacuada a la AEPD por un abogado experto en la materia, esta autoridad de control, en aras a la seguridad jurídica, ha podido matizar su decisión, dándonos respuesta a las siguientes cuestiones que se había suscitado en el sector:
1. ¿Se ha cambiado de criterio por parte de la autoridad de control?
No, esta resolución no supone un cambio de criterio. La AEPD nos dice que no se puede presumir como criterio, válido y general, el que ha aplicado, de manera concreta, al supuesto en cuestión. Por tanto, no es aplicable a otros supuestos, de manera generalizada, el decir que la base jurídica de legitimación del tratamiento es la ejecución del contrato de trabajo [artículo 6.1.b) RGPD].
2. ¿Qué bases de legitimación resultan de aplicación?
La AEPD recuerda que es importante diferenciar si se trata de medios propios de la persona trabajadora – donde entonces podría entrar en juego el consentimiento del trabajador, como base jurídica de licitud – y medios facilitados por la empresa. En este último caso, el tratamiento podría basarse en la relación contractual o en la aplicación de convenios, o incluso el interés legítimo. En todo caso, el análisis debe realizarse caso por caso.
3. ¿Puede conocer la empresa tu teléfono y correo electrónico personal?
El correo electrónico y teléfono particular del trabajador no tienen por qué ser conocidos por el empresario, dado que ninguna norma establece que el trabajador tenga que facilitar estos datos al mismo. Es decir, que la empresa utilizase el teléfono y correo electrónico personal de un trabajador, por el mero hecho de ser empleado suyo, excedería de los límites para poder basar el tratamiento con base a la ejecución del contrato de trabajo. Por tanto, podemos inferir que, en el supuesto de la resolución comentada, la trabajadora sí contaba con medios corporativos. En caso contrario, las actuaciones de la AEPD hubieran sido distintas.
4. ¿Qué pasa si el trabajador desempeña su trabajo fuera de su centro de trabajo?
Si la relación de servicios conlleva una disponibilidad personal del trabajador fuera de su centro u horario de trabajo “una medida moderada para conseguir la comunicación de la empresa con el trabajador sería la puesta a disposición de un instrumento de trabajo como sería un teléfono de empresa”.
En este contexto, es necesario recordar la sentencia del Tribunal Supremo (TS) N.º 163/2021, relativa al (“Proyecto tracker”) de Telepizza. Esta empresa obligaba a los trabajadores a aportar su número de teléfono personal para su geolocalización durante el reparto, considerándolo el TS abusivo, al no superar el juicio de necesidad “en el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios invasivos”. En palabras del Alto Tribunal “es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial, pero aquí no se está analizando un pacto sino un proyecto implantado unilateralmente por la empresa”. Por tanto, lo más recomendable en estos casos será que el empresario facilite los dispositivos de comunicación (Ej. teléfonos) a las personas trabajadoras.
5. ¿Qué pasa si la empresa no ha facilitado un teléfono corporativo al empleado e incluye el teléfono particular de éste en un grupo de WhatsApp con fines laborales?
Según indica la AEPD, podría utilizarse el correo electrónico y/o teléfono particular del empleado, siempre que se hubiera facilitado, de manera voluntaria, y se hubiera obtenido el consentimiento, de manera previa, para estos fines del ámbito laboral.
Recordemos que el consentimiento debe ser libre, específico, informado e inequívoco y, por tanto, su aplicación en el ámbito laboral se antoja complicado de justificar en la mayoría de los casos, dado que podría considerarse que estamos ante un consentimiento no libre, esto es, viciado como consecuencia de la relación asimétrica entre trabajador y empresario. A tenor de lo anterior, deberá evaluarse si ese consentimiento se ha prestado de manera libre, debiendo valorar, por tanto, si este tratamiento es idóneo, necesario y proporcionado.
Conclusiones:
– Debe ponderarse caso a caso. No obstante, queda claro que la empresa no puede incluir a sus trabajadores en grupos de WhatsApp con fines laborales utilizando su teléfono y correo electrónico personal, solo por el mero hecho de mantener una relación contractual laboral. Es recomendable que las empresas pongan a disposición medios propios para facilitar la comunicación entre empresario y trabajador.
– Si se trata de medios personales de los trabajadores serán éstos quienes, voluntariamente, faciliten esos datos, debiendo la empresa contar con su consentimiento y, además, debiendo garantizar que ese consentimiento es libre y ha pasado el estricto test de proporcionalidad. En todo caso, parece complicado que actuando así se pueda cumplir con la normativa de protección de datos, al no poder garantizar la aplicación de medidas técnicas de seguridad en dispositivos personales.
Equipo Govertis
KEEP READINGLa Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) elaboró una traducción de la “Guía básica de anonimización” elaborada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos de Singapur (Personal Data Protection Commission – PDPC). Este documento nos proporciona orientaciones sobre cómo realizar de forma adecuada la anonimización básica y la desidentificación de conjuntos de datos estructurados, textuales y no complejos.
El Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, “RGPD”) establece, en su art. 32, medidas para garantizar un nivel adecuado al riesgo; la seudonimización y el cifrado de datos personales. Es por ello que la anonimización y seudonimización permiten la protección de los datos personales de los interesados si se realiza de forma adecuada, siendo constitutiva de infracción muy grave “la reversión deliberada de un procedimiento de anonimización a fin de permitir la reidentificación de los afectados” (art. 72 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales)
Para abordar el documento, es necesario partir de algunos conceptos básicos:
Los datos anonimizados no se consideran datos personales y, por lo tanto, no les resulta de aplicación la normativa de protección de datos. En este sentido se establece el Considerando 26 del RGPD.
En la Guía se presentan cinco pasos para anonimizar los conjuntos de datos cuando sea apropiado.
Un registro de datos personales se compone de atributos de datos que tienen diversos grados de identificabilidad y sensibilidad a un individuo. Por ejemplo: los “identificadores directos” son atributos que son exclusivos de un individuo y se pueden usar como atributos de datos clave para volver a identificar al individuo.
Para desidentificar los datos, es necesario eliminar todos los identificadores directos (por ejemplo, los nombres). Opcionalmente, se puede asignar un seudónimo a cada registro si es necesario vincular el registro a un individuo único.
En el siguiente paso, se aplicarán técnicas de anonimización de los identificadores indirectos para que no se puedan combinar fácilmente con otros conjuntos de datos que puedan contener información adicional para volver a identificar a las personas.
Al abordar el paso 4, en la Guía se menciona el método k-anonimidad para calcular el nivel de riesgo de reidentificación de un conjunto de datos.
El modelo k-anonimidad se utiliza como vía antes de que se hayan aplicado técnicas de anonimización (por ejemplo, generalización), y para la verificación posterior, para garantizar que los identificadores indirectos de cualquier registro sean compartidos por al menos k-1 otros registros. Por lo tanto, no es posible vincular o señalar el registro de un individuo, ya que siempre hay k atributos idénticos. La Guía añade la siguiente nota respecto a la k-anonimidad:
“Siempre que sea posible, debe establecer un valor de k-anonimidad más alto (por ejemplo, 5 o más) para el intercambio de datos externos, mientras que se puede establecer un valor más bajo (por ejemplo, 3) para el intercambio de datos internos o la retención de datos a largo plazo.
Sin embargo, si no puede anonimizar sus datos para lograrlo, debe implementar medidas de seguridad más estrictas para garantizar que los datos anonimizados no se divulguen a partes no autorizadas y se mitiguen los riesgos de reidentificación.
Alternativamente, puede contratar a expertos para que proporcionen métodos de evaluación alternativos para lograr riesgos de reidentificación equivalentes.”
Por último, la Guía cuenta con un Anexo donde se incluye un catálogo de técnicas básicas de anonimización de datos:
Igualmente, la AEPD en su web ofrece una herramienta gratuita de anonimización de datos para los usuarios en el siguiente enlace.
KEEP READINGUna de las principales pretensiones de la neurociencia hoy en día es el ser capaces de descubrir el íntegro funcionamiento del órgano más complejo de nuestro cuerpo humano: el cerebro.
Los avances científicos realizados hasta ahora están logrando la lectura de una parte de la actividad cerebral, pero aún falta un largo camino para una lectura completa, teniendo como pretensión su cambio y manipulación, con la finalidad, entre otras, de ayudar a los pacientes con enfermedades mentales y neurológicas, las cuales, hoy en día, no tienen cura.
Es por ello por lo que, el objetivo primordial de los proyectos encaminados a la lectura y modificación de la actividad cerebral, como es el proyecto “BRAIN”, es el desarrollar técnicas para mapear la actividad cerebral leyendo, cambiando y alterando las neuronas del cerebro con el fin de ayudar a los pacientes con este tipo de enfermedades. Este proyecto norteamericano es quizás uno de los más importantes del mundo, apoyado con más de 6 mil millones de dólares y con más de 500 laboratorios y agencias de todo el mundo colaborando en él, entre los que podemos encontrar a DARPA (Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados de Defensa, perteneciente al Departamento de Defensa de los EE.UU, responsable del desarrollo de nuevas tecnologías aplicadas en el ámbito militar) por lo que podemos inferir que este proyecto también tiene importancia en dicho ámbito.
Rafael Yuste, neurobiólogo español y uno de los impulsores de este ambicioso proyecto, enfatiza en que se trataría de la primera vez que se estaría logrando comprender al ser humano por dentro, lo que conduciría de manera inexorable a un nuevo renacimiento del ser humano; a un Renacimiento 2.0.
No cabe duda de que, para ciertas enfermedades como pudieran ser el Parkinson o el Alzheimer, entre otras, así como para personas con problemas o enfermedades de parálisis de extremidades o personas ciegas, puede suponer un hito sin precedentes en su vida, mejorando íntegramente su calidad de vida. Todo ello sería posible a través de la lectura completa de la actividad cerebral de los pacientes acoplada a algoritmos de inteligencia artificial que permitan conectar el cerebro a la red.
Por supuesto que todo ello no está exento de críticas, y como dice el propio Rafael, hay ciertas líneas rojas que no deben jamás ser cruzadas.
En este sentido, Rafael afirma que, de aquí a 10 años, a través de las interfaces cerebro-computadoras se podrá escribir a máquina en un ordenador a base de nuestros pensamientos. Todo ello también generará efectos revolucionarios en la medicina, pero el principal problema es que, si se puede llegar a escribir en una máquina a través de nuestros pensamientos, esa información que sale de nuestro cerebro y se plasma en la pantalla, podría llegar a ser utilizada con fines comerciales.
En una primera instancia, podría haber motivos más que suficientes para alarmarnos por el mal uso que se pudiera llegar a realizar derivado de esta tecnología, quedando nuestros datos mentales al servicio de compañías desconocidas para la mayoría de nosotros, y, por lo tanto, dejando nuestra esfera más privada y personal, como es la de nuestros pensamientos, totalmente desprotegida.
A nivel legislativo, nuestro país no se encuentra dotado de leyes que amparen estos nuevos derechos de la mente, ya denominados “neuroderechos”, pero en países como Chile ya cuentan con un Proyecto de ley sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental. En este sentido, el Proyecto de ley reconoce los siguientes derechos:
En lo relativo primer derecho mencionado, el derecho a la privacidad mental, lo que se pretende es dotar de protección y garantía al contenido que cada uno de nosotros podemos llegar a tener almacenado en nuestra mente, y que éste únicamente pueda ser utilizado por razones médicas, debiendo mediar en todo caso consentimiento del paciente, por lo tanto, es esencial el tener un marco legislativo que ampare este tipo de dato, así como los consentimientos necesarios para su ulterior tratamiento.
Una de las cuestiones importantes a plantearse, que ya se recoge en el propio Proyecto de ley, sería el ver si estos datos cerebrales pudieran integrarse dentro de la categoría de datos de salud o datos médicos, ante lo cual se indica textualmente (haciendo referencia previamente al proyecto “BRAIN”, que: “en su llamado, plantean que la información de los cerebros debe ser protegida como datos médicos, encontrándose libre de explotación con fines de lucro”).
Si consideramos dichos datos dentro de la categoría de datos médicos, éstos se deberán atener a las legislaciones de protección de datos que rijan en cada país. En nuestro caso, estos datos médicos estarían amparados legislativamente por el RGPD, donde, en su artículo 9, se dota de garantía a los datos de categoría especial, entre los cuales se encuentran los datos de salud, así como en nuestra legislación nacional, esto es, la Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), la cual remite la mayor parte del articulado relativo a datos de salud a lo establecido en el RGPD.
El problema que podemos ver en ello es que en el artículo 9.2 RGPD se establecen una serie de excepciones a la prohibición del tratamiento de estas categorías especiales de datos, por lo cual habría que reformular parte de dicha normativa para evitar que los datos cerebrales pudieran ser tratados sin mediar consentimiento del paciente.
A raíz de la elaboración del Proyecto de ley expuesto, uno de los propósitos actuales en Chile es modificar su Constitución para que todos estos neuroderechos queden recogidos y protegidos constitucionalmente.
Otro los propósitos a nivel legislativo es conseguir que estos 5 derechos expuestos queden incorporados dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, englobándose dentro de la categoría de Derechos de la mente de las personas o “neuroderechos”. Además, también pretenden implantar un juramento tecnocrático, con el fin de que las compañías eviten utilizar estos dispositivos y la información obtenida de todas las técnicas y procesos utilizados en contra de los derechos humanos de los pacientes.
Es muy importante la regulación ética que va a conllevar este nuevo cambio de paradigma, debiéndolo enfocar desde el punto de visto de los derechos humanos, con el fin de que estas tecnologías se canalicen correctamente y no puedan producir perjuicios a la sociedad.
El descifrar el código neuronal humano abre un amplio abanico de posibilidades médicas y tecnológicas que indudablemente pueden aportar numerosos beneficios, pero también podrían utilizarse para ejercer un control mental sobre los ciudadanos, pudiendo controlar nuestros pensamientos y emociones, eliminando así nuestro último reducto de privacidad.
Por último, debemos recalcar la importancia de ser conocedores de que toda esta tecnología, más allá de los beneficios expuestos que pudiera llegar a reportar a ciertos pacientes y a la ciencia en general, puede conllevar una notoria injerencia en nuestra esfera de la privacidad y la protección de nuestros datos, por lo que, ahora más que nunca, es esencial que conozcamos cuales son nuestros derechos en la materia, siendo informados en todo momento acerca del uso, la finalidad, la comunicación y el flujo de vida que el dato puede recorrer desde que pudiera ser “captado” de nuestra mente, y, sobre todo, saber cuáles son los límites que nunca deben sobrepasarse para no arrepentirnos de todos estos avances en un futuro no tan lejano.
Equipo Govertis
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El pasado 23 de marzo, la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) se pronunció sobre el registro de ciudadanos por parte de alojamientos turísticos, cuestión que ya había sido objeto de debate a raíz de la sanción económica impuesta a una empresa hotelera que solicitaba y escaneaba digitalmente, en el proceso de registro, los pasaportes de sus clientes, inclusive las fotografías de estos.
El supuesto de hecho descrito constituye un tratamiento de datos personales que requiere obligatoriamente, en virtud del principio de licitud que establece la normativa europea vigente (artículo 5.1 a del RGPD), de una base jurídica que lo legitime, no pudiendo el responsable del tratamiento (en este caso, el Hotel), realizar ninguna actividad de tratamiento sin estar habilitado a ello.
Entonces, ¿contaba la empresa reclamada con una base legitimadora que amparase la recogida de todos los datos personales que aparecen en el pasaporte del interesado? Pues bien, según las alegaciones planteadas, el Hotel defendía la licitud del tratamiento en el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 4/2015) que establece la obligación de contar con un registro documental en los establecimientos hoteleros, así como la comunicación de estos registros a las dependencias policiales – Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (artículo 6.1 c del RGPD)-.
Si bien la obligación legal como base jurídica que legitima la recogida de los datos no parece plantear problema alguno, no parece ser así con el registro de las fotografías de los clientes. ¿Es el registro de estas imágenes estrictamente necesario para la correcta gestión hotelera y el cumplimiento de la obligación legal aplicable al responsable? Parece cuestionable.
En este punto, la empresa amparó el registro de dichas fotografías en la existencia de un interés legítimo para verificar la identidad de sus clientes en los consumos realizados durante su estancia, evitando así un uso fraudulento de la tarjeta por parte de terceros (artículo 6.1 f).
Recordemos que, en virtud de lo establecido en la normativa europea, solo cabrá valorar la aplicabilidad esta base de licitud del tratamiento cuando este se considere necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales.
Así, para invocar el interés legítimo como fundamento jurídico para el tratamiento de los datos personales, se necesitará realizar previamente, un triple juicio de ponderación que estudie la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto, del tratamiento analizado, así como interpretarlo de conformidad con el principio de minimización de los datos (artículo 5.1 c del RGPD). Dicho Juicio o prueba de ponderación entre el interés del responsable y los derechos del interesado no se llegó a justificar nunca por la empresa reclamada.
Sumado a esta falta de justificación de los intereses legítimos, que conlleva la desinformación del reclamante sobre la base legitimadora del tratamiento de sus datos, se constata que la cláusula informativa en materia de protección de datos facilitada a los clientes no incluía detalle alguno sobre la recogida y utilización de sus fotografías, ni figuraba dicho tratamiento en el Registro de Actividades de Tratamiento de la Entidad. Y, así mismo, no se llegó a aportar por parte de la empresa sancionada la información requerida en el procedimiento de instrucción: copia de la política de privacidad en todas sus versiones vigentes a partir de la entrada en vigor del Reglamento, así como cualquier aviso de privacidad y canal habilitado por la compañía para dar a conocer esta información a los interesados.
Por todo ello, y existiendo además medios menos invasivos para la consecución del fin alegado (verificar la identidad del usuario para evitar pagos fraudulentos) como, por ejemplo, solicitar al cliente su número de habitación, la recogida y utilización de la fotografía de los clientes por parte de la Entidad supone un tratamiento de datos personales excesivo que impide invocar el interés legítimo como base jurídica que lo legitime y que requiere, en consecuencia, de otra base legitimadora como es el consentimiento válido del interesado.
En definitiva, como futuros clientes de un alojamiento turístico, el Hotel solo podrá tratar aquella información personal contenida en su pasaporte amparándose en el cumplimiento de la obligación legal que le es aplicable, a excepción de su fotografía que no podrá ser registrada en los sistemas de información de la Entidad salvo que disponga de su consentimiento expreso.
Equipo Govertis
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Las empresas pueden constituirse a través de distintas formas jurídicas. Una de ellas es formalizando un acuerdo de constitución de Unión Temporal de Empresas (UTE), regulada en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y sociedades de Desarrollo Industrial Regional. Se trata de una modalidad contractual de colaboración empresarial en el que las sociedades que la componen se unen para conseguir beneficios fiscales, y sobre todo, concurrir a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de mayor relevancia.
¿Qué características reúnen las UTEs?
Bajo estas premisas, vamos a ir respondiendo alguna de las preguntas que se nos plantean:
La propia Agencia de Protección de Datos Catalana, comentaba en uno de sus dictámenes (dictamen 4/2018), lo siguiente relativo a una Consulta de un Ayuntamiento, respecto a la figura del “Pacto territorial”:
“Hemos dicho que el Pacto es un ente sin personalidad jurídica. Por lo tanto, de acuerdo con la LOPD, en la medida en que el Pacto decide sobre la finalidad, el contenido y el uso del tratamiento de los datos de carácter personal, parece que debe ser considerado responsable del fichero o tratamiento, aunque por carecer del requisito de tratarse de una persona física o jurídica, podrían plantearse algunas dudas”.
Dudas, que se esfumaban tras acudir al art 5.1.q. del RLOPD, que recogía expresamente la mención a entes sin personalidad jurídica: “Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados.”
¿Qué ocurre ahora?
No se menciona de forma expresa. Si echamos mano de jurisprudencia posterior a la entrada en vigor del RGPD, encontramos la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 9 de julio de 2020 (“VQ contra Land Hessen”), que considera que debe calificarse como responsable del tratamiento a la “Comisión de Peticiones del Parlamento” a quien considera “Autoridad Pública”, pese a que la Comisión de Peticiones no goza de personalidad jurídica.
Por tanto, en línea con esta interpretación del TJUE y por seguir una línea continuista con la legislación anterior, podríamos entender que los entes sin personalidad jurídica sí que podrían ser considerados como responsables del tratamiento, o, al menos, sí, en algunos casos.
Estudiemos las relaciones que tiene la UTE desde dos ópticas distintas:
En otras ocasiones, las sociedades integrantes de la UTE no tendrán una web específica como grupo (como ocurre con la UTE AEC-Govertis, por poner un ejemplo de esta casa), pero probablemente si acudimos a las webs de las sociedades que la integran, veremos que, con carácter general, cada una de ellas aparecerá como Responsable del Tratamiento en la Política de Privacidad.
De tal forma, que, para la UTE, entendida como un “ente en sí mismo”, no será necesario que exista un Registro de Actividad del Tratamiento, sino que serán las sociedades que integren la misma, las que, en su Registro de Actividades del Tratamiento, deban incluir los tratamientos que esa sociedad esté llevando a cabo, entre los cuales por supuesto se habrán de incluir los tratamientos con implicaciones en protección de datos en los que participe a través de esa UTE.
“En los casos de Grupo de Empresas y de Unión Temporal de Empresas, habrá que tener en cuenta que el grupo como tal carece de personalidad jurídica y que las sociedades integradas en el Grupo conservan su personalidad jurídica propia, por lo que cada una de éstas seguirá siendo responsable de sus ficheros. Las Agrupaciones de Interés Económico al tener personalidad jurídica podrán ser responsables de ficheros.”
En cuanto a sus relaciones externas, lo habitual es que varias empresas decidan unirse para poder resultar adjudicatarias de licitaciones públicas, y prestar un servicio concreto. Por tanto, si prestan un servicio en el que hay un tratamiento de datos de carácter personal sobre el que la empresa licitante haya decidido sobre los fines y medios del tratamiento, la UTE tendrá el rol de encargada del tratamiento, para ese tratamiento en concreto.
También podríamos plantearnos que la UTE actuase como subencargado de tratamiento, si el encargado inicial decide recurrir a la UTE para la prestación del servicio.
En cuanto a sus relaciones internas, ya vimos que cada sociedad integrante de la UTE es responsable de los tratamientos de datos de carácter personal que lleva a cabo.
El punto de partida es determinar quien toma las decisiones sobre los fines y los medios empleados, que, en definitiva, es la definición del art.2 del RGPD del concepto Responsable de tratamiento:
Persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo, que solo junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento.
Por tanto, tenemos dos opciones en relación al rol de las sociedades que integran la UTE:
Sí. Precisamente, debido a la falta de personalidad jurídica que hemos comentado a lo largo del artículo, es muy común alegar esta falta de capacidad en los procesos judiciales. No obstante, la jurisprudencia ha venido asimilando las UTEs a las uniones sin personalidad, a las que se le reconoce esta capacidad en la LEC. La AEPD podría sancionar a una UTE en caso de vulnerar la normativa. Los miembros de la UTE responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros.
Laura Domínguez Vega
Equipo Govertis
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