La proliferación de publicidad no deseada, por medios electrónicos y llamadas, genera un absoluto malestar entre los ciudadanos.  Es por esto que, a los efectos de adoptar soluciones para evitar o mitigar este envío de comunicaciones o llamadas comerciales no deseadas, más allá del ordenamiento jurídico, también surgió en España los sistemas de exclusión publicitaria, como la conocida «Lista Robinson», cuyo objetivo es otorgar a los usuarios un mayor control sobre el tratamiento de los datos para fines publicitarios y evitar, así, que las empresas les envíen publicidad sin su consentimiento a través del teléfono, SMS/MMS, correo postal o electrónico. Acceso al Reglamento del Servicio de la Lista Robinson y su modificación en febrero de 2020.

La Lista Robinson y sus limitaciones

Sin embargo, con el paso del tiempo, muchos consideraron que esta lista de exclusión no terminaba de adaptarse a los nuevos formatos digitales, en los que la publicidad ha evolucionado hacia redes sociales y plataformas de mensajería instantánea, y no contemplaba como medios para recibir comunicaciones publicitarias las redes sociales ni aplicaciones de mensajería.

Nacimiento de la Lista Stop Publicidad (LSP)

Ante esta necesidad, y con la intención de cubrir mayor número de medios por los que recibir comunicaciones publicitarias, surge la «Lista Stop Publicidad» (en adelante, LSP), publicada el pasado 31 de enero en la sede electrónica de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), tras ser impulsada por la acción ciudadana a través de la Asociación Española para la Privacidad Digital (AEP). Su aprobación llegó después de tres denegaciones previas por parte de la Agencia, que cuestionaba su ámbito subjetivo de aplicación y su posible vinculación con la oferta de servicios privados del promotor. Estas objeciones se fundamentaban en la necesidad de garantizar la imparcialidad, la objetividad y la defensa del interés público las actuaciones de la Agencia. Acceso al Reglamento de la LSP.

Por tanto, la LSP amplía la protección de los usuarios al abarcar no solo los canales contemplados en la Lista Robinson, sino también anuncios en redes sociales como Facebook/Meta, Instagram, TikTok…, así como en plataformas de mensajería instantánea como WhatsApp y en otros nuevos canales que se consideren.

La Lista LSP enumera sectores de actividad, de los cuales el interesado puede solicitar la exclusión para recibir publicidad de los mismos. Por defecto, el sistema excluye al interesado de todos los sectores, pero, el interesado puede deseleccionar sectores de los que no se opone a recibir publicidad. A continuación, se muestra la relación de sectores que integra la LSP, tal y como se muestra a continuación:

Regulaciones y principios de exclusión publicitaria

La regulación de los sistemas de exclusión publicitaria se encuadra en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). En particular, el artículo 23 LOPDGDD establece las bases para su funcionamiento, siendo los puntos clave, los que aquí resumimos:

• Legitimidad del tratamiento: Es lícito tratar datos personales para evitar el envío de comunicaciones comerciales a quienes hayan manifestado su negativa a recibirlas.
• Creación de sistemas de exclusión publicitaria: Se pueden establecer sistemas generales o sectoriales que incluyan únicamente los datos imprescindibles para identificar a los afectados (principio de minimización de datos). También pueden incorporar servicios de preferencia para limitar la recepción de comunicaciones solo a determinadas empresas.
• Comunicación a la autoridad de control: Las entidades responsables de estos sistemas deben informar a la autoridad competente sobre su creación y sobre los mecanismos para que los afectados puedan incorporarse o gestionar sus preferencias.
• Publicación por la autoridad de control: La autoridad competente debe hacer pública en su sede electrónica la relación de estos sistemas y comunicar su existencia a otras autoridades de control.
• Deber de información: Si un afectado solicita la exclusión de sus datos para fines comerciales, el responsable del tratamiento debe informarle sobre la existencia de estos sistemas, pudiendo remitirle a la información publicada por la autoridad competente.
• Consulta obligatoria antes de realizar comunicaciones comerciales: Quienes realicen acciones de marketing directo deben consultar previamente estos sistemas y excluir a las personas que hayan manifestado su oposición. Sin embargo, no será necesario realizar la consulta cuando el afectado haya dado su consentimiento expreso para recibir las comunicaciones.

Modificación en la normativa de llamadas comerciales

Desde junio de 2023 se reforzaron los derechos del usuario respecto a no recibir llamadas comerciales no solicitadas. La Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, regula en el artículo 66.1 b) el derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, garantizando el derecho de los usuarios:

1. a) a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo para ello;
2. b) a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del RGPD.

Antes de la aplicación de dichos cambios, los usuarios podían recibir llamadas si habían dado previamente su consentimiento o bien si la empresa podía justificar que su interés legítimo prevalecía al derecho de los usuarios a no recibir dichas llamadas.

En esta línea, la AEPD publicó una Circular, que daba continuidad al Informe 0040/2023 sobre la interpretación jurídica del derecho de los usuarios a no recibir llamadas comerciales no solicitadas, recogidos en el artículo 66.1.b), fijando así los criterios conforme a los que va a actuar la AEPD con relación a la aplicación de dicho precepto. De igual modo, también publicó la infografía «Derecho a no recibir llamadas comerciales no solicitadas», en la que expone de manera clara los cambios recogidos en dicho precepto.

Por su parte, el informe jurídico 52/2023 reafirma que el artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022 admite, como base legitimadora para la realización de llamadas comerciales, tanto el consentimiento previo del usuario como el interés legítimo del responsable del tratamiento, conforme al artículo 6.1 del RGPD. Sin embargo, subraya que, dada la naturaleza excepcional de estas bases, su interpretación debe ser restrictiva.

Este cambio supone una transición del modelo «opt-out» al «opt-in». Bajo el régimen anterior de «opt-out», las empresas podían realizar llamadas comerciales salvo que el usuario manifestara expresamente su oposición. Con el nuevo cambio normativo, se establece un modelo de «opt-in», en el que el usuario debe haber dado su consentimiento previo para recibir este tipo de comunicaciones, salvo que la empresa pueda justificar la existencia de un interés legítimo que prevalezca sobre los derechos y libertades del usuario.

En conclusión, y con el objetivo de dar respuesta a la pregunta planteada: ¿servirá la LSP para poner fin a la publicidad no deseada?, podemos afirmar que la implementación de la LSP representa un avance significativo en la defensa del derecho a la privacidad. No obstante, su éxito dependerá de su adopción y cumplimiento tanto por parte de los usuarios como de las empresas. Solo el tiempo será el que determine si ambas Listas logran su objetivo de erradicar este tipo de prácticas.

Cristina Zato
Govertis, parte de Telefónica Tech