Como se puede observar casi en cada sitio web que visitamos, los banners de las cookies están diseñados para que no te molestes en llegar más allá del “Acepto todas” o el botón de “OK”. En consecuencia, el proceso de prestación del consentimiento está concebido para que sea opaco, impráctico y que consuma tanto tu tiempo como para que tomes la decisión de hacer clic en “Aceptar”.

En el caso de que te importe mínimamente tu privacidad, desafortunadamente vas a tener que pasar por un largo y tedioso proceso, saltando de un enlace a otro y al menú de configuración, siempre acompañado por un botón verde gigante de “acepto todas” por si desistes en el intento. Si quieres poner a prueba tu paciencia y habilidad para configurar tu privacidad, accede al “juego frustrante sobre los banners RGPD”, un irónico reto creado por el diseñador de servicios alemán Fred Wordie que cronometra cuánto tardas en rechazar todas las cookies[1].

Resulta muy interesante la clasificación de las prácticas de diseño potencialmente engañosas que la CNIL desarrolla en su informe[2]. Las más utilizadas para la aceptación del uso de rastreadores son las siguientes:

• “Improving the experience”: Usar el argumento de la personalización y la mejora de la experiencia de usuario para alentar a los usuarios a compartir más datos personales.
• “Default sharing”: Pre-marcar las casillas y opciones que suponen compartir más datos personales.
• “Blaming the individual”: Hacer que el usuario se sienta culpable por sus elecciones. Esto se usa muy a menudo por los proveedores de servicios cuyo modelo de negocio se basa esencialmente en la publicidad, cuando un usuario rechaza ser rastreado por cookies o usa un bloqueador de anuncios.
• “Impenetrable wall”: Bloquear el acceso a un servicio usando una “cookie wall” o la creación de una cuenta cuando no es necesario para la funcionalidad del servicio (también llamado “take it or leave it” -o lo tomas o lo dejas-).
• “Making it fastidious to adjust confidential settings”: Facilitar el consentimiento mediante una simple acción y hacer que la elección de una opción más respetuosa con nuestra protección de datos sea más larga y complicada. Por ejemplo, permitiendo continuar aceptando todas las opciones con un botón de “continuar” o “aceptar todas” mientras que las opciones y ajustes avanzados implican un tortuoso camino “scrolleando” y saltando de menú en menú.

De acuerdo con el estudio “Do cookie banners respect my choice?” que analizó los diseños de los banners de cookies de 560 sitios webs, el 47% empujan a los usuarios hacia la aceptación de opciones pre-seleccionadas, mientras que el 38% de las webs no proporciona ningún medio para rechazar el consentimiento. También concluyó que el formato de prestación del consentimiento utiliza una semántica poco clara, lo que dificulta su interpretación[3].  Además, otro estudio llevado a cabo por investigadores de la Universidad de Aarhus (Dinamarca), el MIT (EE.UU) y el University College de Londres (Reino Unido), si la web no incluye un botón de rechazar las cookies en la primera ventana, sube un 23% el número de usuario que dan su consentimiento y si existe dicho botón, baja entre un 8 y un 20% el número de usuarios que acepta los archivos de seguimiento[4].

Con toda esta información sobre la mesa, toca plantearse la pregunta que da sentido a este artículo:

¿Disponemos de los mecanismos suficientes para acabar con el uso extendido de los “dark patterns”?

Solamente tenemos que mirar hacia nuestro querido RGPD.

Los “dark patterns” suponen una amenaza para el concepto mismo de consentimiento dado por el RGPD: “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El Considerando 32 también establece que el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento.

La prestación de un consentimiento libre es un arma que tenemos los usuarios para proteger nuestros derechos, por lo que el abuso de técnicas de manipulación que nos empujan a la toma de decisiones contrarias a nuestros intereses no puede considerarse una prestación de consentimiento libre ni mucho menos informada en aquellos casos en los que se oculta, confunde o proporciona información sesgada.

Además, para el tratamiento de los datos personales se requiere cumplir con ciertos principios de protección de datos, como el de limitación de la finalidad y el de minimización de datos, sin olvidarnos de los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto.

La observancia de la protección de datos desde el diseño supone que tanto la arquitectura de las aplicaciones y plataformas, como la UX (experiencia de usuario) habrían de diseñarse alineadas con la privacidad de los usuarios y de acuerdo con unos principios éticos desde el inicio y en todos los procesos donde existan flujos de datos personales. Por otro lado, la protección de datos por defecto requiere un alto nivel en la salvaguarda de la información personal de los consumidores, incluso si no renuncian activamente al tratamiento y procesamiento de sus datos personales[5].

Los “dark patterns” ante la justicia

Recientemente el Tribunal del Distrito de Rostock (Alemania) decidió en su sentencia ref. 3 O 762/19, que los banners de las cookies deben ser diseñados de tal manera que tanto la declinación como la aceptación del consentimiento sean presentadas de forma equivalente una al lado de la otra.

Por el momento, EPIC (The Electronic Privacy Information Center), interpuso una reclamación[6] el pasado 23 de febrero de 2021 ante el Fiscal General de Washington D.C., alegando que Amazon utiliza ilícitamente “dark patterns” en la cancelación de su servicio de suscripción de Amazon Prime, obstaculizando deliberadamente esta decisión y continuando con el tratamiento y retención de los datos personales de sus usuarios.

Y es que abandonar una plataforma o servicio premium puede ser una auténtica carrera de obstáculos.

Precisamente en enero de este mismo año, el Consejo Noruego de Consumidores (Forbrukerrådet) publicó el informe “You can log out but you can never leave”[7] (ya citado con anterioridad) sobre cómo Amazon manipula a los consumidores para mantenerlos suscritos a Amazon Prime. Incluso elaboraron un breve vídeo[8] en el que se explica el proceso.

Esta misma organización, junto con otras plataformas como noyb (capitaneada por Max Schrems), han presentado a comienzos de este mismo año una reclamación ante la Autoridad Noruega de Protección de Datos (Datatilsynet) contra Grindr, debido al uso de una serie de “dark patterns” (consentimiento forzado o take it or leave it) que implican la cesión indiscriminada de datos personales de los usuarios a terceros, entre los cuales se incluye la orientación sexual. La app de citas alega que ha reforzado sus mecanismos de consentimiento, pero la propuesta de sanción alcanza los 10 millones de euros -el 10% de su facturación global-, la mayor cantidad impuesta por dicha autoridad de control[9].

¿Supone esto que a partir de ahora vamos a ver más reclamaciones en las autoridades de control y tribunales europeos? Todo apunta a que va a ser así.

Pero, en definitiva, proteger nuestra privacidad no debería ser un trabajo a tiempo completo que requiera un avanzado conocimiento de la materia. O lo que es lo mismo, “Privacy should not be an ‘advanced setting’ – it should be the default setting”[10].

Lidia Bergua

Equipo Govertis

[1] Juego Cookie Consent Speed.Run: Fred Wordie en colaboración con Big Data Girl https://cookieconsentspeed.run/ (2021).

[2] Shaping Choices in the Digital World: From dark patterns to data protection: the influence of ux/ui design on user empowerment. CNIL. (2019).

[3] Do Cookie Banners Respect my Choice?: Measuring Legal Compliance of Banners from IAB Europe’s Transparency and Consent Framework. C. Matte, N. Bielova y C. Santos. (2020).

[4] Dark Patterns after the GDPR: Scraping Consent Pop-ups and Demonstrating their Influence: M. Nouwens, I. Liccardi, M. Veale, D. Karger y L. Kagal (2020).

[5] “EDPS calls for workable technology which serves the interests of society”. Press Release EDPS. (2018)

[6] Complaint and Request for Investigation, Injunction, and Other Relief Submitted by The Electronic Privacy Information Center (EPIC) In the Matter of Amazon.com, Inc. (2021).

[7] YOU CAN LOG OUT, BUT YOU CAN NEVER LEAVE: How Amazon manipulates consumers to keep them subscribed to Amazon Prime: FORBRUKERRADET- Norwegian Consumer Council- (2021).

[8] How Amazon manipulates customers to stay subscribed: https://www.youtube.com/watch?v=GpEQ4OWNO4Y (2021).

[9] IAPP The Privacy Advisor Podcast: Finn Myrstad on privacy case against Grindr, ‘dark patterns’ https://iapp.org/news/a/finn-myrstad-on-privacy-case-against-grindr-dark-patterns/ (2021).

[10] Privacy in the EU and US: Consumer experiences across three global platforms, jointly published by Heinrich-Böll-Stiftung Brussels European Union and the Transatlantic Consumer Dialogue (TACD), London, England. (2019).