La Agencia Española de Protección de Datos ha publicado recientemente su Memoria Anual de 2020, en la que se recogen las actividades más relevantes llevadas a cabo por la institución durante un año marcado por la pandemia, y en el que la AEPD ha empezado a mostrar mayor contundencia en la imposición de sanciones, cuya continuidad estamos observando en 2021 con multas tan gravosas como las recaídas a Caixabank o Vodafone, por citar solo dos ejemplos.

Uno de los apartados más interesantes en esta Memoria es el que hace referencias a “La agencia en cifras”, que permite obtener una visión global del “estado del arte”, así como observar determinados aspectos y tendencias de las cuales extraer conclusiones interesantes.

Queremos detenernos hoy en los datos relativos a la intervención del DPD ante las reclamaciones por incumplimientos de protección de datos, función esencial que le atribuye el RGPD y concreta la LOPD-GDD, cuya contribución a la tutela de este derecho fundamental y, consecuentemente, a la disminución de sanciones, se está demostrando capital.

Esta función mediadora trae causa en la articulación de la figura del DPD como punto de contacto con las autoridades de control y los interesados. El artículo 39 señala entre sus atribuciones la de “cooperar con la autoridad de control”. La LOPDGDD, por su parte, establece en su artículo 36 que el DPD “actuará como interlocutor del responsable o encargado del tratamiento ante la Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos”.

Así mismo, el artículo 38 del RGPD indica que “Los interesados podrán ponerse en contacto con el delegado de protección de datos por lo que respecta a todas las cuestiones relativas al tratamiento de sus datos personales y al ejercicio de sus derechos al amparo del presente Reglamento”.

En base a esta posición que ocupa el DPD, la LOPDGDD concreta su participación en los supuestos de reclamaciones ante las autoridades de protección de datos. El artículo 37 destaca que ”Cuando el responsable o el encargado del tratamiento hubieran designado un delegado de protección de datos el afectado podrá, con carácter previo a la presentación de una reclamación contra aquéllos ante la Agencia Española de Protección de Datos o, en su caso, ante las autoridades autonómicas de protección de datos, dirigirse al delegado de protección de datos de la entidad contra la que se reclame”. En este caso, “el delegado de protección de datos comunicará al afectado la decisión que se hubiera adoptado en el plazo máximo de dos meses a contar desde la recepción de la reclamación”.

Es importante matizar aquí que, aunque la norma no lo precise, debe entenderse que esa decisión la adoptará el responsable o encargado, y que el delegado actuará, además de asesorando a los citados, como intermediario en la gestión de la misma.

En el supuesto en el que la reclamación se presente directamente ante ”la Agencia Española de Protección de Datos o, en su caso, ante las autoridades autonómicas de protección de datos, aquellas podrán remitir la reclamación al delegado de protección de datos a fin de que este responda en el plazo de un mes”.

La participación del DPD en los supuestos reseñados tiene lugar en la fase de admisión a trámite de las reclamaciones. Así se recoge en el artículo 65 de la LOPD-GDD:

1. Cuando se presentase ante la Agencia Española de Protección de Datos una reclamación, esta deberá evaluar su admisibilidad a trámite, de conformidad con las previsiones de este artículo.

(…)

4. Antes de resolver sobre la admisión a trámite de la reclamación, la Agencia Española de Protección de Datos podrá remitir la misma al delegado de protección de datos que hubiera, en su caso, designado el responsable o encargado del tratamiento o al organismo de supervisión establecido para la aplicación de los códigos de conducta a los efectos previstos en los artículos 37 y 38.2 de esta ley orgánica.

Por tanto, la participación del DPD puede dar lugar a que la reclamación no sea admitida a trámite, en tanto aporte información que contribuya a clarificar la situación, de manera que se pueda determinar que no existe infracción de la normativa de protección de datos, o bien se puedan corregir a tiempo los posibles incumplimientos y se adopten las medidas preventivas para evitar que se vuelvan a producir los hechos que dieron lugar a la reclamación. La inadmisión a trámite conduciría al archivo, por lo que ni siquiera se iniciarían las actuaciones previas de investigación, previas a una eventual apertura de procedimiento sancionador.

Volviendo a la Memoria de la AEPD, podemos comprobar que esta novedosa función del DPD no es puramente cosmética, y que su eficacia está más que demostrada, poniendo en valor la ventaja diferencial de contar con esta figura en una organización, más allá de que su nombramiento sea o no preceptivo.

Según los datos de 2020, y siguiendo la tendencia de 2019, casi el 80 % de las reclamaciones que se dieron traslado al responsable o encargado y al delegado de protección de datos acabaron archivadas.

Ilustración 1- Memoria AEPD 2020. Tipos de resoluciones

De las 4.396 reclamaciones que superaron la fase de análisis inicial que realiza la AEPD, 3.405 se resolvieron tras la fase de traslado. Esto no solo supone una mayor rapidez en la resolución de las reclamaciones, sino también una descarga de trabajo en la autoridad de control -para nada sobrada de efectivos-, y, por encima de todo, una minimización del riesgo de ser objeto de sanción, ya que esta vía de intermediación previa permite atajar a tiempo situaciones que pueden cronificarse y dar lugar a incumplimientos agravados y, por tanto, a sanciones más onerosas.

Siguiendo con la memoria, el relevante papel del DPD en su papel mediador se observa también en el estudio que la AEPD realiza de las reclamaciones relacionadas con la pandemia de COVID-19.

Ilustración 2 – Memoria AEPD 2020. Reclamaciones COVID-19

Pese a las múltiples noticias y situaciones acaecidas con la puesta en marcha de medidas excepcionales y la posible comisión de infracciones, en 2020 solo se incoaron 7 procedimientos sancionadores en relación con medidas de la COVID, lo que tiene relación directa con el papel relevante del DPD en la fase de traslado previa, la cual que se produjo en un total de 84 reclamaciones.

Continuando con la Memoria, cabe destacar aquí el papel relevante del DPD en las reclamaciones relacionadas con las brechas de seguridad. Es importante recordar que la notificación de brechas pueda dar lugar al inicio por parte de la autoridad de control de actuaciones previas de investigación, lo cual puede conllevar la apertura de procedimiento sancionador. La gestión del DPD en todo el proceso se antoja fundamental para el cumplimiento del principio de responsabilidad proactiva, tanto en la detección del incidente, como en su valoración y eventual notificación, así como en la puesta en marcha de medidas correctoras y preventivas.

La propia Guía de gestión de brechas de la AEPD señala que “En los casos en los que se haya designado un delegado de protección de datos (porque lo exija el RGPD o voluntariamente), éste ocupará un papel muy relevante liderando el plan de actuación en todos sus aspectos”.

Así queda de manifiesto en la Memoria, que señala que la AEPD “ha recibido y analizado 1.370 notificaciones de quiebras de seguridad en 2020, de las que sólo el 6% (81) se han remitido a Inspección al requerir de una investigación en profundidad”.

Por último, recordar que el papel del DPD en relación con la gestión de reclamaciones no se limita a la fase de admisión a trámite o a la gestión de incidentes de seguridad, sino que su participación abarca todas las fases del proceso, pudiendo realizar, entre otras, las siguientes tareas:

• Comunicar sin dilación la reclamación recibida a la entidad.
• Recabar antecedentes sobre los hechos que han podido ocasionar la reclamación. En su caso, mantener comunicación con la entidad, órgano o unidad administrativa implicado/s.
• En su caso y si las circunstancias del caso lo requieren, recabar información del Instructor de la AEPD o funcionario que lleve el asunto.
• Si las circunstancias del caso lo aconsejan, contactar directamente con el reclamante (o la entidad, organización o asociación sin ánimo de lucro que haya reclamado) para buscar una solución pactada a la reclamación, así como la renuncia a la presentación de una acción judicial de daños y perjuicios.
• Asesorar al responsable del tratamiento sobre las medidas correctoras y de mejora a implementar, en su caso.
• Asesorar al responsable del tratamiento sobre las medidas para evitar que se produzcan situaciones similares en el futuro.
• Asesorar al responsable del Tratamiento sobre el tipo de respuesta que se debe dar a la AEPD.
• Realizar un dictamen o informe sobre el contenido de la respuesta que finalmente va a realizar la entidad representada.
• Asesorar al responsable en la redacción de alegaciones y la posibilidad de presentar recursos.
• Presentar a la AEPD la respuesta a la reclamación, o las alegaciones o recursos, en nombre de la entidad representada.
• Asesorar y colaborar con instructor en las actuaciones previas de investigación.
• Realizar un seguimiento regular del asunto hasta su archivo o resolución.

La función mediadora del DPD en la gestión de reclamaciones -cuya eficacia se pone de manifiesto con la Memoria de la AEPD-, su papel destacado como interlocutor de los interesados, y su rol asesor y supervisor que permite dar trazabilidad a las medidas de cumplimiento adoptadas por las organizaciones, hacen que su figura emerja y se demuestre como un verdadero valor diferencial en las organizaciones.

Javier Villegas Flores

Lead Advisor at Govertis