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El objeto de este artículo es informar de los aspectos esenciales y la conveniencia de elaborar e implantar un Plan de Prevención de Delitos (PPD) (COMPLIANCE). Aplica al sector privado y a sociedades mercantiles públicas
La nueva legislación, el criterio de la Fiscalía General del Estado y las recientes sentencias del Tribunal Supremo que ya empiezan a condenar empresas por los delitos cometidos en su seno, hacen necesarios este tipo de Planes de Prevención de Delitos.
Por muy pequeña que sea, nuestra empresa no se halla exenta de responsabilidad penal, de modo que deberemos organizarnos para implementar una gestión basada en comportamientos saludables, con el objetivo de cumplir las normas y gestionar el riesgo de forma más segura, pero también más rentable.
El compliance penal redunda en un Plan de Prevención de Delitos que nace para garantizar el respeto a la normativa y la alineación de las organizaciones con la cultura del cumplimiento, y es además un requisito indispensable para acogerse a la exención de responsabilidad que prevé el código penal en caso de comisión de un delito en el seno de entidad.
El Código Penal establece penas muy importantes para las empresas que sean condenadas por algún delito cometido por sus administradores, directivos o empleados y, para poder estar exentas de responsabilidad penal, las empresas deben implantar un Plan de Prevención de Delitos.
Las penas a las que se enfrenta la empresa son: multas, que pueden llegar hasta los 9 millones de euros; inhabilitación para recibir subvenciones o contratar con el sector público; prohibición temporal para realizar actividades y otras penas que pueden llegar hasta el cierre de actividades, es decir, la muerte legal de la empresa.
Los delitos que se pueden cometer por parte de los empleados, directivos o administradores y que tienen responsabilidad penal en su empresa son muy variados, entre otros, los siguientes:
El más importante; evitar la imputación de la empresa en el caso de que se cometa un delito en su seno por un comportamiento inadecuado de sus directivos o empleados. Pero también produce ventajas importantes:
La empresa:
i. Identificará las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban ser prevenidos.
Se trata de determinar, en cada empresa, cuáles son los riesgos delictivos más frecuentes, no sólo determinar qué delitos sean los más usuales en la rama de actividad a que se dedica la empresa, sino también las actividades donde se cometen o pueden cometerse los delitos a prevenir.
Ha de considerarse como un indicador positivo el análisis de los bloques normativos que impactan en la actividad de la organización y los riesgos eventuales que de los mismos puedan derivarse, fijando una probabilidad del riesgo en cada uno de los bloques normativos y de actividades. La participación de expertos independientes, ajenos a la organización es, qué duda cabe, un aspecto positivo a valorar en el Programa de prevención
ii. Establecerán los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos.
El Programa de cumplimiento y prevención debe prever esos procesos de formación de la voluntad de la persona jurídica que afecten a las actividades de la empresa potencialmente peligrosas o de riesgo, señalando qué personas (con el perfil adecuado) deben intervenir, a quien debe reportarse la información sobre los riesgos y, en todo caso, debe asegurarse que la decisión adoptada tiene el mínimo riesgo posible en la comisión de los delitos que pretenden prevenirse.
iii. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
Está claro que un Programa de prevención de los delitos necesita disponer de recursos financieros suficientes para poder atender a las necesidades del plan.
iv. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar y velar por el buen funcionamiento del modelo de prevención.
Dicha obligación engarza directamente con el reporte de cumplimiento. Los cometidos de reporte no sólo se entienden como una función del órgano encargado del cumplimiento hacia el órgano de administración, sino también como una actividad hacia la función de cumplimiento, es decir, desde los empleados hacía el encargado de cumplimiento. Esto se traduce en un canal de denuncias
v.- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
Sin el establecimiento de un sistema disciplinario que corrija los incumplimientos del programa de compliance perdería todo su sentido la propia función de compliance. Como establece la Fiscalía General del Estado, la obligación de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas en el modelo presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de los directivos y los empleados. Y lleva consigo, como correlato de la obligación, el deber de garantizar la confidencialidad en las denuncias, para lo cual son esenciales los canales de denuncia protectores para con el denunciante (Circ FGE 1/2016).
En este sentido, las acciones correctoras de los fallos detectados son esenciales y entre las medidas correctoras destacan las medidas disciplinarias oportunas en el ámbito laboral y contractual. No es admisible, por inconcebible, que un incumplimiento significativo que ponga o pueda poner en riesgo a la compañía quede impune.
Una política de tolerancia cero por parte de la organización demuestra el grado de implicación y el compromiso de la empresa con el compliance. El establecimiento de una guía disciplinaria básica, dirigida a los empleados, puede ser útil para prevenir el delito habida cuenta de que los empleados de la organización conocerán las consecuencias de la vulneración del corporate compliance.
El sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las normas contenidas en el programa de prevención debe contar con una protección del “delator”. Quiere decirse con ello que, si el empleado está obligado a denunciar las conductas irregulares de la empresa, debe protegerse al empleado que cumple su obligación, siendo así que una de las formas más interesantes en la protección del delator (empleado cumplidor-denunciante) será, sin duda, la confidencialidad de la denuncia. En definitiva, establecer canales de denuncia que garanticen la confidencialidad de las mismas es una de las piezas claves del sistema de compliance de una compañía, siendo aconsejable la externalización de los sistemas o canales de denuncia, lo que incidirá positivamente en la garantía de anonimato en el denunciante.
vi.- Realizarán una modificación periódica del modelo.
Como es lógico se trata de detectar los fallos y corregirlos, de adaptarse a las circunstancias de cada momento. Es lo que se conoce con el término «monitoreo», que exige una revisión periódica para valorar la eficacia del plan; adaptarse a las novedades que se vayan produciendo dentro de la organización (por ejemplo, la presencia en nuevos mercados) y fuera de ella (fundamentalmente cambios de normativa); y salir al paso de los fallos que se hayan producido, lo que requiere una adaptación a los mismos del Programa.
En definitiva y a modo de conclusión, podemos decir que «el sello distintivo de un programa eficaz es que la organización ejerza la diligencia debida para tratar de prevenir y detectar la conducta criminal de sus empleados y otros agentes», de suerte tal que, para poder hablar de un programa eficaz, es preciso acreditar una cultura de cumplimiento dentro de la persona jurídica, dentro de la organización. Ahora bien, la existencia de la comisión de un delito pese a la implementación del Programa de cumplimiento no convierte al programa en ineficaz; la eficacia ha de ser medida por la razonabilidad del mismo en relación con las actividades de riesgo de la organización, en definitiva, el programa ha de ser eficaz para prevenir el delito, no siendo preciso que sea infalible.
Todo ello se complementa con la ISO 19601 que aglutina dichas obligaciones del Código Penal y establece un modelo de gestión que complementa las ya mencionadas exigencias legales.
Elías Vallejo
Equipo Govertis
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