Es posible que sí. Así se desprende del Informe Jurídico 2022/0098 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el que advierte de un posible cambio de criterio con respecto a la diferenciación de la finalidad de autenticación/verificación versus identificación de los tratamientos de datos biométricos en la que, hasta el momento, ha basado su interpretación de que solo en el segundo caso (identificación) nos encontramos ante tratamientos de categorías especiales de datos.

El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) define en el artículo 4.19 los datos biométricos como “datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos. Partiendo de esta definición, el artículo 9.1 incorpora como categoría especial los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física”.

Para aclarar conceptos y concretar supuestos, la AEPD ha venido interpretando en diferentes informes (entre ellos, 2020/0036 y 2021/0047) y resoluciones de procedimientos sancionadores (como el PS 00218/2021), que los términos “permitan” y “confirmen” la identificación única de una persona física contenidos en la definición de datos biométricos del RGPD pueden entenderse, respectivamente, como “identificación” y “verificación” (o autenticación). Esta diferencia es la que precisamente le ha servido de base, hasta ahora, para interpretar cuándo un dato biométrico, según la definición del artículo 4.19 RGPD, se considera categoría especial de datos, conforme al artículo 9.1 RGPD.

Esta distinción entre identificación y verificación/autenticación biométrica ya se recogía en el Dictamen 3/2012 sobre la evolución de las tecnologías biométricas del Grupo del Artículo 29, que distinguía ambos supuestos en función del modo de búsqueda en los registros almacenados y el ingreso previo del registro.

Así, dicho Dictamen considera identificación biométrica el proceso de comparar los datos de un individuo, adquiridos en el momento de la identificación, con una serie de plantillas biométricas almacenadas en una base datos, dando lugar a un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-varios”.

Por el contrario, se entiende por verificación/autenticación biométrica de un individuo el proceso de comparación entre sus datos biométricos, adquiridos en el momento de la verificación, con una única plantilla biométrica almacenada en un dispositivo. Es por tanto un “proceso de búsqueda de correspondencias uno-a-uno”.

Esta distinción se incorporó también en el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial de la Comisión Europea, de 19 de febrero de 2020, donde se distinguía entre identificación biométrica remota y autenticación biométrica. Esta última constituye “un procedimiento de seguridad basado en las características biológicas exclusivas de una persona que permite comprobar que es quien dice ser (comparación uno-a-uno)”, mientras que la identificación biométrica remota consiste en determinar la identidad de varias personas con ayuda de identificadores biométricos (huellas dactilares, imágenes faciales, iris, patrones vasculares, etc.) a distancia, en un espacio público y de manera continuada o sostenida, “comparándolos con datos almacenados en una base de datos”.

Sobre la base de esta distinción, la AEPD interpreta en el Informe 2020/0036 que el concepto de dato biométrico contenido en el artículo 4 del RGPD incluye tanto la identificación como la verificación/autenticación. Pero también señala en dicho informe que, con carácter general, “solo se consideran categoría especial de datos en los supuestos en que se sometan a tratamiento técnico dirigido a la identificación biométrica (uno-a-varios) y no en el caso de verificación/autenticación biométrica (uno-a-uno)”.

Esta misma interpretación lleva a la AEPD a afirmar en la resolución recaída en el PS 00218/2021 antes citado que la inclusión en el artículo 9.1 del RGPD los datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física como categoría especial de datos indica que “los datos biométricos, por naturaleza, no son sensibles, sino que dependerá del uso o contexto en que se utilicen, las técnicas empleadas para su tratamiento, y la consiguiente injerencia en el derecho a la protección de datos”.

Como no podía ser de otra manera, tratándose de una materia tan compleja como la protección de datos, la AEPD matiza su interpretación sobre la consideración de la categoría de los datos biométricos como datos sensibles, apelando a la necesaria valoración de las circunstancias de cada caso concreto y huyendo de conclusiones generales que permitan avalar su inclusión dentro de una u otra categoría. Y concluye que, en caso de duda, deberá adoptarse la interpretación más favorable para la protección de los derechos de los afectados “en tanto en cuanto no se pronuncie al respecto el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) o los órganos jurisdiccionales”.

Este pronunciamiento ha sido recogido por el CEPD en las Directrices 5/2022 (Guidelines 05/2022 on the use of facial recognition technology in the area of law enforcement), que están pendientes de adopción definitiva, una vez finalizada su consulta pública el 27 de junio de 2022, y en las que, como es sabido, se aparta de la distinción entre identificación y verificación/autenticación a la hora de determinar si el tratamiento de datos biométricos es una categoría especial de datos. Concluye en el apartado 12 que ambos supuestos suponen un tratamiento de categorías especiales de datos.

¿Y cuál es la situación ahora?

Por un lado, el criterio mantenido hasta el momento por la AEPD ha permitido considerar, aun con carácter restrictivo y basado en el análisis de cada caso concreto, determinados tratamientos de datos biométricos como tratamientos no incluidos en las categorías especiales.

En este escenario, empresas desarrolladoras de aplicaciones y responsables del tratamiento han desarrollado e implementado soluciones y tratamientos que implican el uso de datos biométricos, tomando como base de legitimación alguna de las causas del artículo 6 del RGPD y sin tomar en consideración las excepciones y las medidas que el artículo 9 del RGPD establece para levantar la prohibición del tratamiento de categorías especiales de datos, por no considerarlo aplicable.

Por otro lado, nos encontramos con que la conclusión del CEPD recogida en las Directrices 5/2022 ya ha sido tomada en consideración por la AEPD en el Informe 2022/0098 al que hemos hecho referencia al inicio del artículo, donde advierte que “si dicho criterio se mantiene en el momento en que se proceda a su adopción definitiva, resultará necesario revisar nuestro criterio para adecuarlo al mantenido por el Comité Europeo de Protección de Datos, entendiendo que el tratamiento de datos biométricos, tanto en los supuestos de autenticación/verificación como de identificación implica un tratamiento de categorías especiales de datos, sometido al régimen de prohibición general y excepciones del artículo 9 del RGPD”.

Este aviso implica que, si finalmente el CEPD adopta las Directrices sin modificar su último criterio sobre la naturaleza de los datos biométricos (lo cual constituye una de las demandas de las entidades que han presentado comentarios en la fase de consulta pública), todo tratamiento que incluya este tipo de datos deberá no solo estar basado en, al menos, una de las causas de legitimación del artículo 6 del RGPD  y en alguna de las excepciones previstas en el artículo 9, sino también haber realizado previamente una evaluación de impacto conforme al artículo 35 del RGPD, cuya ausencia en este tipo de tratamientos ya está siendo sancionada por la AEPD (PS 002108/2021, PS 00441/2021).

Por tanto, de confirmarse este criterio, cuando se pretenda, por ejemplo, basar la legitimidad del tratamiento de datos biométricos con fines de autenticación/verificación en el consentimiento del interesado o en el cumplimiento de una misión realizada en interés público conforme a los apartados a) y e) del artículo 6 RGPD, deberán concurrir además los requisitos del artículo 9.2.a) y g) que cualifican estas bases. Consecuentemente, el consentimiento deberá ser “explícito” y el interés público “esencial”, estar basado en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

Adicionalmente, habrá que tener en cuenta las características y finalidad específica de cada tratamiento. Pensemos, por ejemplo, en un registro de jornada laboral basado en el uso de datos biométricos para autenticar a los empleados y respecto del que la AEPD ya ha considerado descartadas como aplicables las excepciones previstas en los apartados (b) [pues si bien el registro de jornada es obligatorio para el responsable del tratamiento, no resulta sin embargo obligatorio ni necesario a estos fines el tratamiento de datos biométricos] y (g) del artículo 9.2 RGPD [excepción que no será aplicable en tanto no medie una norma de rango legal que establezca el tratamiento de datos biométricos].

En este caso, únicamente cabrá considerar el consentimiento explícito del apartado 9.2.a) del RGPD, que, dada la propia naturaleza de la relación laboral y el desequilibrio inherente a la posición de las partes, solo podrá entenderse libremente prestado si el empleador ofrece al trabajador un sistema alternativo de registro que no implique el tratamiento de sus datos biométricos.

Así las cosas, y en espera de la adopción definitiva de las Directrices, se hace necesario empezar a revisar el estado actual de todos los tratamientos que incorporen este tipo de datos para adaptarlos a una previsible consideración de los mismos como tratamientos de categorías especiales de datos.

Coral Pelegrín Martínez-Canales

Equipo Govertis