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Introducción
Luego de un arduo trabajo que inició en el año 2017 y que fue dirigido por la Dra. Lorena Naranjo Godoy en su calidad de Directora de la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos (DINARDAP) con la participación de entidades públicas, privadas y de la sociedad civil, desde mayo del 2021 el Ecuador cuenta con su primera Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP), una normativa que permitirá el desarrollo de la innovación y el uso de la tecnología considerando el tratamiento de los datos personales como su eje central de protección.
La Constitución del Ecuador reconoce y garantiza en el artículo 66 numeral 19 a las personas: “El derecho a la protección de datos carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos personales requerirán la autorización del titular o el mandato de ley”, sin embargo, no se tenía una regulación de tipo específico, que permita garantizar el desarrollo de este derecho fundamental de los ecuatorianos y ecuatorianas.
Resumen de antecedentes
La LOPDP se presentó como una iniciativa de proyecto de ley el 19 de septiembre de 2019 por parte del entonces Presidente de la República del Ecuador Lic. Lenin Moreno, esto debido a las noticias de la mayor filtración de datos que había ocurrido en el Ecuador y que posiblemente involucró a ex funcionarios de Gobierno (Instituciones Públicas) de lo cual, hasta la fecha de esta publicación, se tiene conocimiento únicamente de una denuncia en fiscalía; una vez que el ex Presidente entregó el proyecto de ley este fue tratado al interior de la Comisión de Relaciones Internacionales y Movilidad Humana de la Asamblea Nacional, para el 10 de mayo de 2021, ser tratado su informe de segundo debate y ser aprobado por la Asamblea, finalmente la LOPDP fue sancionada por el mismo ex Presidente el 21 de Mayo de 2021.
Estructura y breve introducción a la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales
A continuación, se describe la estructurada y los componentes que considero relevantes de la normativa.
CAPÍTULO I: ÁMBITO DE APLICACIÓN INTEGRAL
Está formado por 9 artículos, en este capítulo se describen componentes como el objeto y la finalidad de la LOPDP, se abordan temas como el ámbito de aplicación material y la territorialidad de la ley, los términos y definiciones de la ley, se señala también a los integrantes del sistema de protección de datos personales del Ecuador, y se abordan directivas conocidas como las bases de legitimación del tratamiento de datos personales, las cuales son el consentimiento y el interés legítimo, que si bien se constituyen como base de legitimación, contienen características especiales que debían abordarse por separado en la LOPDP.
Uno de los aspectos que me gustaría resaltar es la incorporación del concepto de extraterritorialidad para el tratamiento de datos personales.
CAPÍTULO II: PRINCIPIOS
Tiene un único artículo pero en su desarrollo se contemplan 13 principios de la LOPD, que se constituyen en sí mismo en principios del tratamiento de datos personales, por ello desde el punto de vista técnico, al cual pertenezco, son los principios de Seguridad de Datos Personales y Responsabilidad Proactiva y Demostrada en los cuales se podrán desarrollar las habilidades de los profesionales en materia de Seguridad de la Información, con esto no quiero decir que es lo único, pero si, que se podría convertir en nuestro punto focal de participación.
CAPÍTULO III: DERECHOS
Mediante 14 artículos se detalla las relaciones entre ciudadanos y responsables del tratamiento de datos personales, regulando las vías de interacción que podremos hacer uso para lograr que los principios definidos en el capítulo anterior se puedan materializar.
CAPÍTULO IV: CATEGORÍAS ESPECIALES DE DATOS
Recordemos que esta ley busca proteger los datos de nosotros los ciudadanos, y que estos datos tienen un ciclo de vida en las empresas o instituciones a las cuales nosotros permitimos y entregamos esa información, este capítulo se conforma de 8 artículos y adicionalmente aborda esas características adicionales de datos que, en atención de su naturaleza, deben ser protegidos con un nivel adicional de cuidado ya que requieren de lo que podríamos llamar una tutela reforzada.
CAPÍTULO V: TRANSFERENCIA O COMUNICACIÓN Y ACCESO A DATOS PERSONALES POR TERCEROS
En este capítulo formado por 4 artículos se establecen las definiciones que permitirán, conforme al mundo interconectado en el que vivimos, la transferencia de datos personales a terceros claro está que las reglas están definidas y por lo tanto tendremos la capacidad identificar si nuestros datos se han proporcionado a un tercero siguiendo las definiciones de la LOPDP.
CAPÍTULO VI: SEGURIDAD DE DATOS PERSONALES
Como especialista en el área de Seguridad de la información me gustaría extender el detalle de este componente de la LOPDP que se forma de 10 artículos; debo resumir indicando que las medidas de control deben estar destinadas a fortalecer a las organizaciones procurando la protección de los datos en los pilares de Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad identificando los riesgos a los que las organizaciones se pueden exponer y determinando tratamientos que permitan mantener el riesgo en niveles aceptables, sin duda el componente que da vida al tratamiento de datos personales, ya que la gestión continua del riesgo permitirá entender quién si y quien no, gestiona adecuadamente el riesgo.
Otro de los componentes importantes de los artículos de este capítulo, es la responsabilidad de notificar los eventos que pueden causar variaciones en la seguridad de la información y que compromete datos de carácter personal.
Finalmente reforzar los equipos de respuesta a incidentes de seguridad de la información, debo remarcar que en caso un evento que comprometa a los datos de carácter personal, las medidas de control implementadas para la respuesta serán consideradas atenuantes por ello es importante como se involucrará al responsable de protección de datos personales en la organización.
CAPÍTULO VII: DEL RESPONSABLE Y EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Un grupo de 5 artículos en los que se especifica los roles y responsabilidades en materia de protección de Datos Personales y se muestra la relación que existe entre los diferentes los roles, en esta sección que me atrevería a decir, recaen en el mayor responsable de las empresas, ya que son los mayores interesados en la prestación de los servicios, la recolección de los datos y desde ahora como resultado de entrada en vigor de la LOPDP en la protección de los datos de carácter personal que utilicen.
En este grupo de artículos me gustaría resaltar adicionalmente el nuevo rol del Delegado de Protección de Datos Personales, que deberá ser implementado en las instituciones de la Administración Pública conforme a lo indicado en la siguiente cita del Art. 48, numeral 1 “Cuando el tratamiento se lleve a cabo por quienes conforman el sector público de acuerdo con lo establecido en el artículo 225 de la Constitución de la República”, desde luego no serán los únicos ya que instituciones privadas, conforme al volumen de datos, la necesidad de control y el tipo de datos personales (especiales) deberán considerar tener o externalizar este rol en sus organizaciones.
CAPÍTULO VIII: DE LA RESPONSABILIDAD PROACTIVA
Considero no únicamente desde el punto de vista técnico y del control uno de los componentes importantes a reflexionar por los responsables del tratamiento de datos personales, este capítulo contiene 3 artículos, pero permite implementar la definición de mejora continua de la normativa de protección de datos personales, definiciones como la autorregulación permitirán que las organizaciones busquen implementaciones de normativas o estándares de referencia como la ISO/IEC 27701:2019, o que se fomente la confianza en el tratamiento de datos personales mediante “sellos” que se generarán por directivas de control mediante Entidades de Certificación.
CAPÍTULO IX: TRANSFERENCIA O COMUNICACIÓN INTERNACIONAL DE DATOS PERSONALES
Capítulo compuesto por 6 artículos y conforme lo había señalado anteriormente, esta normativa busca dar apertura al uso adecuado y el flujo de datos entre empresas nacionales con internacionales, estos apartados normativos específicamente definen los lineamientos para la transferencia internacional de datos de carácter personal, pero sustentando una base legal y ético de los involucrados.
CAPÍTULO X: DE LOS REQUERIMIENTOS DIRECTOS Y DE LA GESTIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Mediante 3 artículos la normativa presenta las vías con las que cuenta el Titular de Datos Personales, para de manera progresiva, hacer de uso de sus derechos.
CAPÍTULO XI: MEDIDAS CORRECTIVAS, INFRACCIONES Y RÉGIMEN SANCIONATORIO
Sección que considero generó algunos los principales y más interesantes debates en el tratamiento de proyecto de la LOPDP, este capítulo contiene 2 artículos los mismos que definen las multas o sanciones por el incumplimiento o tratamiento inadecuado de datos de carácter personal.
El régimen entrará en vigor una vez que pase el periodo de 2 años, pero esto no implica que el resto de la LOPDP puede incumplirse en este periodo, por lo contrario, debe cumplirse todo lo demás, pero solo posterior a los 2 años la autoridad de control podrá sancionar por el incumplimiento en el tratamiento de datos personales.
CAPÍTULO XII: AUTORIDAD DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Finalmente 3 artículos que norman a la entidad que, con nivel de Superintendencia, tendrá la responsabilidad de dar vida a la LOPDP del Ecuador, se opta por el rol de superintendencia por ubicarse en la función de control, conforme la normativa del Ecuador y eso le da independencia suficiente para supervisar y controlar a entidades públicas y privadas.
Como se puede apreciar, la primera y reciente LOPDP del Ecuador consta de 12 capítulos y 77 artículos que sin lugar a duda generarán un impacto positivo en el Ecuador, en la forma de hacer negocios y en la manera en las que las organizaciones utilizan los datos de carácter personal de los ecuatorianos.
Jorge Guerrón Eras (Quito – Ecuador)
Equipo Govertis
En el artículo Hacia un Reglamento para la protección de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas (e-Privacy) publicado en el Blog de GOVERTIS , os contábamos cómo se ha llegado a una posición común, dentro del seno de las instituciones europeas, para avanzar en la aprobación del Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas ( conocido como e-Privacy) que derogará la directiva de ePrivacy existente, Directiva 2002/58/CE, así como cuáles son sus principales puntos.
Aunque todavía está en fase de borrador y queda aún un largo recorrido hasta su aprobación (además, tras su publicación en el Diario Oficial de la U.E., comenzaría a aplicarse dos años después), por lo que el texto puede sufrir variaciones, es hora de que vayamos conociendo poco a poco esta propuesta de e-Privacy .
¿Por qué un Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas?
El requerimiento de aprobación de un Reglamento e-Privacy surge por la necesidad de atender los nuevos desarrollos tecnológicos y de mercado, como el uso generalizado actual de Voz sobre IP, servicios de mensajería y correo electrónico basados en la web, y la aparición de nuevas técnicas, no reguladas por la Directiva 2002/58/CE, que permiten rastrear los comportamientos en línea de los usuarios finales, tal como señala el propio Consejo Europeo.
Teniendo en cuenta el alto grado de desarrollo de estas tecnologías en la última década, los avances en materia de telecomunicaciones y comunicaciones electrónicas, es necesario buscar un equilibrio entre la protección de la vida privada y el desarrollo de las nuevas tecnologías.
¿Cuál es el objeto del Reglamento e-Privacy?
El objeto del Reglamento e-Privacy es establecer normas relativas a la protección de los derechos y las libertades fundamentales de las personas físicas y jurídicas en el ámbito de la prestación y utilización de servicios de comunicaciones electrónicas. Con el Reglamento de Privacidad Electrónica, e-Privacy, la Unión Europea pretende reforzar la privacidad de los ciudadanos en Internet y regular la protección de los datos de un modo más estricto, por ejemplo, en el uso de dispositivos de almacenamiento (cookies) en sus terminales, regulando de forma más detallada su uso.
¿Cuál va a ser el ámbito de protección?
El e-Privacy protegerá tanto a personas físicas como a las personas jurídicas. En este sentido hay que tener en cuenta que las comunicaciones electrónicas contienen información, con datos personales, en ocasiones categorías especiales de datos, como por ejemplo información de salud o convicciones religiosas o filosóficas, y también pueden contener información confidencial, de gran importancia para las entidades por su valor económico o carácter secreto. Es por ello que, la protección abarca tanto a personas físicas como a jurídicas.
¿Qué impacto puede tener en el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD)?
El Reglamento e-Privacy es una “lex specialis” en relación con el RGPD, precisándolo y completándolo en lo que respecta a los datos de comunicaciones electrónicas que se consideran datos personales. Ello supone que en el momento en que entre en vigor el e-Privacy, este prevalecerá, teniendo en cuenta que no supondrá reducir el nivel de protección que depara a las personas físicas el Reglamento (UE) 2016/679.
Por otra parte, cabe indicar que a lo largo del borrador del Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas nos encontramos con referencias al RGPD, así a título de ejemplo:
Por último, comentar que el Reglamento sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, será de aplicación directa a todos los estados miembros y una norma que deberemos integrar en nuestros sistemas de gestión. Por ello, iremos trasladando cualquier actualización del borrador y avance en su aprobación, así como conocimientos que podamos ir ya asentando.
Nieves Chaveli
Equipo Govertis
Como se puede observar casi en cada sitio web que visitamos, los banners de las cookies están diseñados para que no te molestes en llegar más allá del “Acepto todas” o el botón de “OK”. En consecuencia, el proceso de prestación del consentimiento está concebido para que sea opaco, impráctico y que consuma tanto tu tiempo como para que tomes la decisión de hacer clic en “Aceptar”.
En el caso de que te importe mínimamente tu privacidad, desafortunadamente vas a tener que pasar por un largo y tedioso proceso, saltando de un enlace a otro y al menú de configuración, siempre acompañado por un botón verde gigante de “acepto todas” por si desistes en el intento. Si quieres poner a prueba tu paciencia y habilidad para configurar tu privacidad, accede al “juego frustrante sobre los banners RGPD”, un irónico reto creado por el diseñador de servicios alemán Fred Wordie que cronometra cuánto tardas en rechazar todas las cookies[1].
Resulta muy interesante la clasificación de las prácticas de diseño potencialmente engañosas que la CNIL desarrolla en su informe[2]. Las más utilizadas para la aceptación del uso de rastreadores son las siguientes:
De acuerdo con el estudio “Do cookie banners respect my choice?” que analizó los diseños de los banners de cookies de 560 sitios webs, el 47% empujan a los usuarios hacia la aceptación de opciones pre-seleccionadas, mientras que el 38% de las webs no proporciona ningún medio para rechazar el consentimiento. También concluyó que el formato de prestación del consentimiento utiliza una semántica poco clara, lo que dificulta su interpretación[3]. Además, otro estudio llevado a cabo por investigadores de la Universidad de Aarhus (Dinamarca), el MIT (EE.UU) y el University College de Londres (Reino Unido), si la web no incluye un botón de rechazar las cookies en la primera ventana, sube un 23% el número de usuario que dan su consentimiento y si existe dicho botón, baja entre un 8 y un 20% el número de usuarios que acepta los archivos de seguimiento[4].
Con toda esta información sobre la mesa, toca plantearse la pregunta que da sentido a este artículo:
¿Disponemos de los mecanismos suficientes para acabar con el uso extendido de los “dark patterns”?
Solamente tenemos que mirar hacia nuestro querido RGPD.
Los “dark patterns” suponen una amenaza para el concepto mismo de consentimiento dado por el RGPD: “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El Considerando 32 también establece que el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento.
La prestación de un consentimiento libre es un arma que tenemos los usuarios para proteger nuestros derechos, por lo que el abuso de técnicas de manipulación que nos empujan a la toma de decisiones contrarias a nuestros intereses no puede considerarse una prestación de consentimiento libre ni mucho menos informada en aquellos casos en los que se oculta, confunde o proporciona información sesgada.
Además, para el tratamiento de los datos personales se requiere cumplir con ciertos principios de protección de datos, como el de limitación de la finalidad y el de minimización de datos, sin olvidarnos de los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto.
La observancia de la protección de datos desde el diseño supone que tanto la arquitectura de las aplicaciones y plataformas, como la UX (experiencia de usuario) habrían de diseñarse alineadas con la privacidad de los usuarios y de acuerdo con unos principios éticos desde el inicio y en todos los procesos donde existan flujos de datos personales. Por otro lado, la protección de datos por defecto requiere un alto nivel en la salvaguarda de la información personal de los consumidores, incluso si no renuncian activamente al tratamiento y procesamiento de sus datos personales[5].
Los “dark patterns” ante la justicia
Recientemente el Tribunal del Distrito de Rostock (Alemania) decidió en su sentencia ref. 3 O 762/19, que los banners de las cookies deben ser diseñados de tal manera que tanto la declinación como la aceptación del consentimiento sean presentadas de forma equivalente una al lado de la otra.
Por el momento, EPIC (The Electronic Privacy Information Center), interpuso una reclamación[6] el pasado 23 de febrero de 2021 ante el Fiscal General de Washington D.C., alegando que Amazon utiliza ilícitamente “dark patterns” en la cancelación de su servicio de suscripción de Amazon Prime, obstaculizando deliberadamente esta decisión y continuando con el tratamiento y retención de los datos personales de sus usuarios.
Y es que abandonar una plataforma o servicio premium puede ser una auténtica carrera de obstáculos.
Precisamente en enero de este mismo año, el Consejo Noruego de Consumidores (Forbrukerrådet) publicó el informe “You can log out but you can never leave”[7] (ya citado con anterioridad) sobre cómo Amazon manipula a los consumidores para mantenerlos suscritos a Amazon Prime. Incluso elaboraron un breve vídeo[8] en el que se explica el proceso.
Esta misma organización, junto con otras plataformas como noyb (capitaneada por Max Schrems), han presentado a comienzos de este mismo año una reclamación ante la Autoridad Noruega de Protección de Datos (Datatilsynet) contra Grindr, debido al uso de una serie de “dark patterns” (consentimiento forzado o take it or leave it) que implican la cesión indiscriminada de datos personales de los usuarios a terceros, entre los cuales se incluye la orientación sexual. La app de citas alega que ha reforzado sus mecanismos de consentimiento, pero la propuesta de sanción alcanza los 10 millones de euros -el 10% de su facturación global-, la mayor cantidad impuesta por dicha autoridad de control[9].
¿Supone esto que a partir de ahora vamos a ver más reclamaciones en las autoridades de control y tribunales europeos? Todo apunta a que va a ser así.
Pero, en definitiva, proteger nuestra privacidad no debería ser un trabajo a tiempo completo que requiera un avanzado conocimiento de la materia. O lo que es lo mismo, “Privacy should not be an ‘advanced setting’ – it should be the default setting”[10].
Lidia Bergua
Equipo Govertis
[1] Juego Cookie Consent Speed.Run: Fred Wordie en colaboración con Big Data Girl https://cookieconsentspeed.run/ (2021).
[2] Shaping Choices in the Digital World: From dark patterns to data protection: the influence of ux/ui design on user empowerment. CNIL. (2019).
[3] Do Cookie Banners Respect my Choice?: Measuring Legal Compliance of Banners from IAB Europe’s Transparency and Consent Framework. C. Matte, N. Bielova y C. Santos. (2020).
[4] Dark Patterns after the GDPR: Scraping Consent Pop-ups and Demonstrating their Influence: M. Nouwens, I. Liccardi, M. Veale, D. Karger y L. Kagal (2020).
[5] “EDPS calls for workable technology which serves the interests of society”. Press Release EDPS. (2018)
[6] Complaint and Request for Investigation, Injunction, and Other Relief Submitted by The Electronic Privacy Information Center (EPIC) In the Matter of Amazon.com, Inc. (2021).
[7] YOU CAN LOG OUT, BUT YOU CAN NEVER LEAVE: How Amazon manipulates consumers to keep them subscribed to Amazon Prime: FORBRUKERRADET- Norwegian Consumer Council- (2021).
[8] How Amazon manipulates customers to stay subscribed: https://www.youtube.com/watch?v=GpEQ4OWNO4Y (2021).
[9] IAPP The Privacy Advisor Podcast: Finn Myrstad on privacy case against Grindr, ‘dark patterns’ https://iapp.org/news/a/finn-myrstad-on-privacy-case-against-grindr-dark-patterns/ (2021).
[10] Privacy in the EU and US: Consumer experiences across three global platforms, jointly published by Heinrich-Böll-Stiftung Brussels European Union and the Transatlantic Consumer Dialogue (TACD), London, England. (2019).
KEEP READINGNos encontramos a la espera de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, que deberá hacerse antes del 17 de diciembre de este año. Su impacto será importante, y conviene anticiparse y prestar atención a algunas novedades que, desde luego, van a cambiar rutinas en los ámbitos empresarial, administrativo y profesional.
En materia de privacidad y protección de datos, esta directiva va a suponer un importante reto para los que nos dedicamos a esta materia, así como, según es de esperar, un gran avance en el respeto real de las exigencias legales. Para los más apresurados, recomiendo especialmente la lectura de los considerandos (1), (3), (14), (36), (56), (74), (76), (82), (83), (84), (85), (91), (92), (93), (94) y (98). Son varios los aspectos sobre los que ya deberíamos estar reflexionando quienes profesionalmente nos dedicamos a este ámbito.
Ignoro si en el Ministerio de Justicia se está trabajando ya en la adaptación del Derecho español a esta directiva. Confiemos en que sí. El plazo empieza a apretar: 17 diciembre 2021. Mientras tanto, en el ámbito de las empresas, en particular las de más de 250 trabajadores (para las de 50 a 249 hay dos años más de margen), ya deberían estar preparándose protocolos y avisos legales, revisándose las cláusulas de confidencialidad en los contratos de trabajo, y diseñando los canales o procedimientos para la recepción, seguimiento y registro de las denuncias. El artículo 24 de la LOPDGDD 3/2018 ya nos da ciertas pautas de cómo ha de gestionarse el canal interno, aun cuando el mismo se limita a indicar la licitud de este tipo de canales, en vez de la obligatoriedad a la que vamos abocados.
Nos queda mucho trabajo por hacer.
Maite Sanz de Galdeano Arocena
Equipo Govertis (Colaboradora)
KEEP READINGLa salida del Reino Unido de la Unión Europea tiene implicaciones en protección de datos personales ya que pasa a ser considerado un tercer Estado y los flujos de datos hacia al reino Unido pasan a estar regulados por el régimen previsto para las transferencias internacionales de datos del RGPD y la LOPDGDD.
El Reino Unido cuenta con tradición en la defensa de la protección de datos personales, cuanta con autoridad de control en protección de datos y legislación en la materia. Es por ello que, desde el primer momento todas las partes apostaron por una Declaración de nivel adecuado de protección para legalizar los flujos de datos personales de la Unión Europea hacia el Reino Unido.
A continuación, indicaremos los pasos que se han ido tomando para lograr en un tiempo razonable este reconocimiento.
El 31 de enero de 2020 tuvo lugar la salida del Reino Unido de la Unión Europea y comenzó a aplicarse el Acuerdo de Retirada, que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2020.
El Reino Unido ha dejado de ser miembro de la Unión Europea, pero según el Acuerdo de Retirada debe seguir aplicando el derecho de la Unión a todos los datos de interesados fuera del Reino Unido que se hayan tratado con anterioridad al fin del periodo transitorio. Ello implica que, a efectos de exportación de datos, la situación del Reino Unido sigue siendo equiparable a la de un Estado miembro.
Las empresas que estén transfiriendo datos al Reino Unido pueden seguir haciéndolo del mismo modo que lo hacían hasta ahora y es posible iniciar nuevas transferencias con los mismos criterios aplicados hasta la fecha mientras esté en vigor el Acuerdo de Retirada.
Las futuras relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido, también en materia de protección de datos, deberán establecerse en los acuerdos que comenzaron a negociarse a partir de la entrada en vigor del Acuerdo de Retirada.
El propio Acuerdo de Retirada se refiere expresamente a que «la Comisión Europea iniciará lo antes posible, tras la retirada del Reino Unido, las evaluaciones respecto de dicho país.
La autoridad de supervisión del Reino Unido ha seguido actuando como una autoridad europea más a todos los efectos en relación con los instrumentos de garantía para las transferencias internacionales de datos que el RGPD, así ha podido seguir actuando como autoridad principal a la que un grupo de empresas dirijan una solicitud de autorización de normas corporativas vinculantes (BCR, por sus siglas en inglés).
La única diferencia es que la autoridad de supervisión del Reino Unido no ha podido participar como miembro con derecho a voto en las reuniones del Comité Europeo de Protección de Datos donde se validan las decisiones que sobre estos instrumentos prevean adoptar las autoridades de supervisión de los Estados Miembro.
El conocido como acuerdo de Nochebuena de diciembre de 2020, ha establecido una prórroga de ese periodo transitorio de 4 meses prorrogable hasta 6 meses SIEMPRE Y CUANDO EL REINO UNIDO NO REALICE CAMBIOS SUSTANCIALES EN SU NORMATIVA!!!!!!!
Con ello se pretende dar tiempo a la Comisión Europea para realizar los trámites necesarios que concluyan en una Resolución de Nivel adecuado de protección. Y es de suponer que en el corto plazo se vea la luz al final del túnel, puesto que el pasado 19 de febrero la Comisión Europea ha publicado dos borradores para declarar el nivel adecuado de protección del Reino Unido, uno bajo el RGPD y otro para la Directiva 2016/680.
Y en estos momentos es en la coyuntura en la que nos encontramos. Deberemos estar atentos al desarrollo de los acontecimientos.
Francisco Ramón González-Calero Manzanares
Lead Advisor Internacional asuntos legales
Dentro del Marco legal europeo contamos con la conocida como la Directiva NIS 1 , cuyo objetivo es dar respuesta efectiva a los incidentes de seguridad y sistemas de la información.
Al tratarse de una Directiva su aplicación es armonizada, no homogénea o lo que es lo mismo, no tiene por qué haber una aplicación totalmente horizontal en todos los países de Europa, ¿Por qué?
Porque las Directivas europeas, son un tipo de norma que establecen marcos comunes en toda la UE de mínimos, en este caso se ha garantizado unas exigencias mínimas en materia de seguridad. Todas las Directivas, deben transponerse en cada país para que sean aplicables (aunque si no se llegara a trasponer es posible su aplicación directa hasta que se haga).
¿Qué significa trasponer una norma? Que cada país aprobará una norma interna de acuerdo con su sistema legislativo, recogiendo al menos lo que establece la directiva (contenido mínimo).
Hay que tener en cuenta que las Directivas son instrumentos legales más flexibles y quizás permiten llegar a acuerdos entre los estados miembros con más facilidad o rapidez, pero hace posible encontrar diferencias entre los distintos países siempre como mejora o generando un marco de seguridad más exigente.
Por diferenciarlo, la otra posibilidad hubiera sido regular el contenido de la Directiva a través de un Reglamentos europeos, que son de eficacia directa y su aplicación no requiere de ninguna trasposición. En estos casos, en consenso europeo debe ser mayor, puesto que todos los países aplicarían la misma norma y que hay ponerse todos de
Entonces, ¿En España ya tenemos una norma que ha traspuesto la Directiva NIS?
SI, efectivamente, la Directiva NIS se ha transpuesto al ordenamiento jurídico mediante el Real Decreto-ley 12/2018 de seguridad de las redes y sistemas de información.
El art. 25 de la Directiva NIS establecía el plazo máximo del 9 de mayo de 2018
y nuestra ley es septiembre de 2018, por lo que nos pasamos el plazo para su trasposición (made in Spain).
¿Qué dice está norma?
El Real Decreto-ley 12/2018 2 de seguridad de las redes y sistemas de información regula la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados para la provisión de los servicios esenciales y los servicios digitales. Su contenido recoge lo dispuesto en la Directiva, por su puesto, ya que hemos dicho que es una trasposición de la Directiva.
Esta norma, desde una perspectiva integral, establece mecanismos que permiten mejorar la protección frente a las amenazas que afectan a las redes y sistemas de información, y fija un marco institucional de cooperación que facilita la coordinación de las actuaciones realizadas en esta materia tanto a nivel nacional como con los países de nuestro entorno, en particular, dentro de la Unión Europea.
Esta coordinación a nivel nacional y europeo es posible al provenir de una Directiva, que como indicábamos que obliga a generar un marco legal de mínimos en toda Europa.
Y ¿esto es todo?
No, también tenemos un nuevo RD Real Decreto 43/2021 *3 ,de 26 de enero, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información.
Pero entonces, ¿Por qué hay dos normas?
Porque el Real Decreto 43/2021, de 26 de enero, es una norma que desarrolla reglamentariamente el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información. Por lo tanto, es un reglamento que desarrolla la norma que ha traspuesto la directiva, regulando la misma materia, pero con contenido distinto.
En España, el Gobierno quedó habilitado para desarrollar reglamentariamente el RDL-12/2018 por la disposición final tercera, en lo relativo al marco estratégico e institucional de seguridad de las redes y sistemas de información, respecto del cumplimiento de las obligaciones de seguridad de los operadores de servicios esenciales y de los proveedores de servicios digitales y a la gestión de incidentes de seguridad.
En los reglamentos normalmente se aterriza más el contenido de las obligaciones con aspectos más prácticos establecidas en la ley que desarrollan.
¿Qué nos aporta esta nueva norma?
Este decreto, concreta los aspectos definidos por la Ley 12/2018 sobre las medidas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones de seguridad por parte de los operadores de servicios esenciales entre los que se incluyen las infraestructuras críticas. Establece entre otros puntos, la obligatoriedad de designar un Responsable de Seguridad de la Información para los servicios esenciales, implantar la gestión de los riesgos para las redes y los sistemas de información de los servicios esenciales, aprobar la política de seguridad de las redes y los sistemas de los servicios esenciales y la adopción de las medidas a aplicar identificándolas en la declaración de aplicabilidad que debe ser suscrita por el RSI.
El Real Decreto desarrolla también la obligación de notificación por parte de los operadores de servicios esenciales de los incidentes que puedan tener efectos perturbadores significativos en dichos servicios, así como de los incidentes que puedan afectar a las redes y sistemas de información empleados para la prestación de los servicios esenciales aun cuando no hayan tenido un efecto adverso real sobre aquéllos, por referencia a los niveles de impacto y peligrosidad, según sea el caso, previstos en la Instrucción Nacional de Notificación y de Gestión de Incidentes. Por este motivo, durante el 2020 se publicó la actualización de la Guía Nacional de Notificación y Gestión de Ciberincidentes que realiza una revisión y mejora de la clasificación/taxonomía de los ciberincidentes, impactos y umbrales de notificación y las métricas e indicadores de referencia. Por otro lado, el Centro de Respuesta a Incidentes de Seguridad del Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE-CERT) ha publicado como un anexo el procedimiento de gestión de ciberincidentes para el sector privado y la ciudadanía que ofrece directrices y mecanismos, referencias y canales para la notificación de ciberincidentes al INCIBE-CERT.
Resumen de normas:
La nueva estrategia de ciberseguridad de la UE, ¿Va a cambiar en algo?
El 16 de diciembre de 2020 la Comisión Europea y el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad presentaron la nueva estrategia de ciberseguridad de la UE *4. Asimismo, la Comisión presentó propuestas para abordar la resiliencia física y cibernética de las entidades y redes críticas: una Directiva sobre medidas para un alto nivel común de ciberseguridad en toda la Unión (Directiva NIS revisada o NIS 2), y una nueva Directiva sobre resiliencia de infraestructuras críticas. Cubren una amplia gama de sectores y tienen como objetivo abordar los riesgos actuales y futuros en línea y fuera de línea, desde ciberataques hasta delitos o desastres naturales, de una manera coherente y complementaria.
Contiene propuestas concretas para iniciativas normativas, de inversión y políticas, en tres áreas de acción de la UE:
• Resiliencia, soberanía tecnológica y liderazgo: Infraestructuras resilientes y servicios críticos, Asegurar la próxima generación de redes móviles de banda ancha, Internet de cosas seguras, …
• Desarrollar la capacidad operativa para prevenir, disuadir y responder: Unidad Cibernética Conjunta, Afrontar la ciberdelincuencia, Caja de herramientas de ciber diplomacia de la UE, …
• Promover un ciberespacio global y abierto mediante una mayor cooperación: Liderazgo de la UE en materia de estándares, normas y marcos en el ciberespacio, Cooperación con los asociados y la comunidad, Fortalecimiento de las capacidades globales para aumentar la resiliencia global.
En este contexto, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de directiva sobre la resiliencia de las infraestructuras críticas *5 que desarrollan servicios en sectores estratégicos. Con esta propuesta, la Comisión tiene la intención de crear un marco de gestión de todos los riesgos para apoyar a los Estados miembros a garantizar que las entidades críticas puedan prevenir, resistir y recuperarse de incidentes relevantes, independientemente de si son causados por causas naturales, accidentes, terrorismo, amenazas internas o emergencias de salud pública como la que el mundo enfrenta hoy en día.
Entre las disposiciones destacables, se exigiría a las infraestructuras críticas que lleven a cabo sus propias evaluaciones de riesgos, adopten las medidas técnicas y organizativas adecuadas para aumentar la resiliencia y reporten incidentes a las autoridades nacionales. La Comisión también ha adoptado una propuesta para la revisión de la Directiva sobre las redes y los sistemas de información (NIS2)*6 , cuyo objetivo es garantizar una solidez cibernética en Europa. Con el fin de garantizar la alineación entre los dos instrumentos, todas las entidades críticas identificadas en virtud de la Directiva sobre resiliencia de las entidades críticas estarían sujetas a las obligaciones de ciber resiliencia en virtud de NIS2.
Es curioso, como podemos comprobar, que tenemos que poner en práctica un RD recién salido del horno (enero 2021) en el mes de enero que afecta a una Directiva del 2016, pero Europa, obvio, en 2021 ya se está planteando dar un Giro legislativo. Habrá que estar atentos a los próximos acontecimientos e intentar adaptarnos antes posible la próxima vez.
Equipo Govertis
Javier Cao y Sandra Ausell
1 VÉASE EUR-Lex – 32016L1148 – EN – EUR-Lex (europa.eu)
3 VÉASE https://www.boe.es/eli/es/rd/2021/01/26/43
KEEP READINGCon motivo del cambio de perspectiva al que nos estamos enfrentado, en un mundo globalizado, es necesario adaptar nuestra metodología de trabajo a un sistema digital. Asimismo, a la hora de realizar actividades en centro educativos como la impartición de clases online es importante establecer pautas o recomendaciones que nos faciliten el cumplimiento de los artículos 24 y 32 del Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD).
Entre las medidas de seguridad que podrá adoptar el centro al convocar las reuniones es la verificación del listado de participantes a la formación. Por lo que, al inicio de la reunión, el organizador, o quien se acuerde con el centro educativo, se conectará a la actividad y procederá a la admisión de los asistentes de la sala de espera de la plataforma online y admitirá a aquellos previamente identificados en el listado del centro educativo.
Además, para evitar el reenvío de una convocatoria por los asistentes, la plataforma online podrá avisar al organizador de la reunión que el usuario ha reenviado la convocatoria, así como configurar la convocatoria para que no se pueda conectar a la misma usuarios “anónimos”.
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones del deber de informar, se podrá articular una cláusula informativa en el correo electrónico de la convocatoria e incluir pautas o recomendaciones para los asistentes en relación con el desarrollo de las actividades formativas. Es importante resaltar que el centro educativo deberá informar de la actividad educativa y obtener la autorización de los alumnos y/o padres, madres y tutores para el uso de la imagen y voz de los asistentes a las clases. (arts. 13 y 14 RGPD y art. 11 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LOPDGDD) y Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
Entre las pautas y recomendaciones a incluir en la convocatoria de la sesión para impartir actividades formativas se encuentran:
Por último, en el supuesto que el centro escolar realice videograbación de la actividad educativa, tendrá en cuenta la proporcionalidad y la finalidad en el tratamiento, ya sea para identificar del alumno al inicio de la actividad educativa, ya sea para su uso posterior en la plataforma virtual del centro o para el uso de la evaluación por los profesores. El centro tendrá en cuenta seguir las Orientaciones de la AEPD sobre publicación de los documentos de identificación personal (disposición adicional 7ª LOPDGDD) en caso de publicación de los datos identificativos. Además, será importante determinar por el centro el plazo de conservación de las imágenes atendiendo al principio de minimización y proporcionalidad en protección de datos (art. 5 RGPD).
Después de la realización de la actividad educativa a través de la plataforma, el centro escolar tendrá en cuenta la eliminación de la convocatoria para que los usuarios no puedan acceder posteriormente a la sesión terminada. Por lo que el organizador de la formación cerrará la sesión de la plataforma educativa elegida.
En conclusión, con todas estas recomendaciones los centros educativos podrán realizar actividades formativas online garantizando en mayor medida el cumplimiento en la seguridad de la información y la protección de datos.
José A. Rueda
Equipo Govertis
La Directiva 95/46 ya contemplaba la excepción doméstica en su art 3.2 y establecía que “Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán al tratamiento de datos personales efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas”. En su Considerando 12 concretaba “que debe excluirse el tratamiento de datos efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas, como la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones”.
El RGPD en su artículo 2.2 c) establece de modo idéntico que “El presente Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales c) efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas”.
Por su parte el Considerando 18 concreta que “no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial. Entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades. No obstante, el presente Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas”.
Por tanto, el RGPD, aun sin variar la literalidad en su articulado, nos aporta varias concreciones a través del Considerando 18 con respecto a la regulación establecida por la Directiva 95/46:
Con anterioridad a la aprobación del RGPD, el TJUE en la conocida Sentencia Lindqvist (C-101/01) ya afirmó en 2003 que la conducta consistente en publicar en una página web datos relativos a terceras personas, constituía un “tratamiento” a nivel de protección de datos, no quedando comprendido en ninguna de las excepciones del artículo 3.2 de la Directiva 95/46. Además afirmó que “la excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas”.
La AEPD se pronunciaba en su Informe 0615/2008 “En definitiva, para que nos hallemos ante la exclusión prevista en el artículo 2 LOPD, lo relevante es que se trate de una actividad propia de una relación personal o familiar, equiparable a la que podría realizarse sin la utilización de Internet, por lo que no lo serán aquellos supuestos en que la publicación se efectúe en una página de libre acceso para cualquier persona o cuando el alto número de personas invitadas a contactar con dicha página resulte indicativo de que dicha actividad se extiende más allá de lo que es propio de dicho ámbito”.
En dicho informe la AEPD cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2006 la cual afirma en su Fundamento de Derecho Tercero que:
En cuanto al uso de Redes sociales, el GT29 establecía en el Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea que “el tratamiento de datos personales por los usuarios corresponde en la mayoría de los casos a la exención doméstica, pero existen casos en que las actividades de un usuario no se benefician de esta exención”. Así por ejemplo, el GT29 entiende que se trasciende una actividad puramente personal o doméstica cuando:
El TJUE posteriormente (Caso RYNES C-212/13) ha establecido que la excepción debe ser interpretada en sentido estricto. “Tal interpretación estricta se fundamenta también en el propio texto de la disposición que acaba de citarse, según el cual la Directiva 95/46 no se limita a prever que sus disposiciones no se aplicarán al tratamiento de datos personales en el ejercicio de actividades personales o domésticas, sino que exige que se trate del ejercicio de actividades «exclusivamente» personales o domésticas”. Asimismo, recoge la conclusión del Abogado General de que “la excepción (…) únicamente se aplica al tratamiento de datos personales cuando éste se efectúa en la esfera exclusivamente personal o doméstica de quien procede al tratamiento de datos”.
Durante los años previos a la aprobación del RGPD, se discutieron varias opciones para reformar la redacción de la excepción doméstica. El SEPD sugirió en 2012 “insertar un criterio para diferenciar las actividades públicas y domésticas, basadas en el número indefinido de personas que pueden acceder a la información” (si bien puntualiza que “este criterio debe entenderse como una indicación”) y por tanto, siguiendo el criterio establecido en el caso Lindqvist. Por su parte, la Comisión Europea sugirió introducir el requisito del “interés lucrativo” (gainful interest), para diferenciar las actividades de tratamiento personales de las comerciales. Estas cuestiones fueron debatidas en la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE) del Parlamento Europeo, que finalmente no adopta introducir el requisito del interés lucrativo y respecto al criterio del acceso por un número indefinido de personas, sugiere una redacción alternativa, “cuando pueda esperarse razonablemente que sólo tendrá acceso un número limitado de personas”.
El GT29 se pronunció posteriormente en 2013 en el Anexo 2 Proposals for Amendments regarding exemption for personal or household activities. El GT29 tampoco era partidario de incluir el requisito del “interés lucrativo” ya que entendía que actividades realizadas por particulares por el hecho de reportar un rendimiento económico, quedarían incluidas (ej ventas privadas en línea), y viceversa, actividades que trascienden el ámbito personal o doméstico pero no suponen una ganancia económica, podrían quedar incluídas en el ámbito de aplicación de la excepción y por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos. Por otro lado, consciente de los cambios que internet y las TIC han supuesto, posibilitando la compartición instantánea de datos personales por parte de cualquier persona, el GT29 propone una serie de criterios para ser incluidos en el Considerando del RGPD, que pueden ser utilizados para clarificar cuándo un concreto tratamiento de datos se realiza en el contexto de fines personales o domésticos. Puntualiza que dichos criterios no son determinantes per se pero una combinación de los mismos podría servir para determinar si un tratamiento queda incluido en el ámbito de la excepción o no. Dichos criterios (traducción no oficial) son:
Finalmente, la redacción definitiva adoptada por el RGPD sigue una línea continuista con la establecida por la Directiva 95/46 y no introduce grandes modificaciones ni criterios que pudieran servir de aclaración a los operadores jurídicos en relación a la aplicación de la excepción.
Ya aprobado el RGPD, el 30 de Noviembre de 2018, se realizó una petición al Parlamento Europeo solicitando concretar el alcance del artículo 2.2 c) del RGPD, a lo que la Comisión encargada contestó que:
El peticionario solicitaba la inclusión en el artículo 2.2 de las palabras «privado» y «no comercial», a lo que la Comisión encargada le contesta que “la adición de las palabras propuestas, coordinadas con la conjunción disyuntiva «o», podría entenderse incluso como una vía de extender la excepción a actividades «privadas» y «no comerciales» que rebasan las actividades meramente personales o domésticas y en cuyo marco puede ocurrir, por consiguiente, que se efectúa un tratamiento de datos personales de personas no pertenecientes al respectivo hogar. Tal extensión de la exceptuación de la aplicación de las disposiciones del RGPD podría poner en entredicho la protección de las personas en lo relativo al tratamiento de sus datos personales”.
Esto significa que el límite ha de provenir precisamente del hecho de no rebasar el ámbito de las actividades personales o domésticas y no del carácter del sujeto que realiza el tratamiento de datos. Si se hubiera querido excluir del ámbito de aplicación a las actividades realizadas por personas físicas, es decir, las actividades personales en general y sin distinguir el marco o dimensión en que se realizan, se les habría excluido directamente del ámbito subjetivo de aplicación.
El Consejo de Europa publicó en 2018 el Handbook on European Data Protection elaborado junto con la Agencia de los Derechos Fundamentales de la UE (FRA), el Supervisor Europeo de Protección de Datos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se afirma que “El acceso de los ciudadanos a internet y la posibilidad de utilizar plataformas de comercio electrónico, redes sociales y blogs para compartir información personal acerca de sí mismos y de otras personas hace que sea cada vez más difícil distinguir el tratamiento de datos para actividades personales del tratamiento de datos para actividades no personales. La consideración de las actividades como puramente personales o domésticas depende de las circunstancias”. “(…) es crucial que los usuarios sean conscientes de que subir información de otras personas sin obtener su consentimiento puede violar los derechos a la privacidad y la protección de datos de esas personas”.
Los casos del TJUE, Lindqvist y Rynes, son citados por el Comité Europeo de Protección de Datos en sus Guidelines 3/2019 on processing of personal data through video devices, al hablar de la exención doméstica en el ámbito de la video vigilancia.
También son citadas dichas sentencias del TJUE por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia Núm 815/2020 de 18/06/2020, que tiene en cuenta la interpretación estricta de la excepción. El TS afirma que “son dos los requisitos legales para que entre en juego la cláusula de exclusión, que el tratamiento de datos lo haga un particular y que lo haga en el marco de una actividad exclusivamente particular o doméstica”.
Siguiendo el criterio fijado en la Sentencia Lindqvist, la Guía de Videovigilancia de la AEPD en relación a las cámaras on board, establece que las grabaciones para una finalidad “doméstica” estarían exceptuadas de la aplicación de la normativa de protección de datos. Por ejemplo, el uso de estas cámaras en los cascos de un ciclista o motorista, que fuesen tomando imágenes paisajísticas. “No obstante, su uso posterior, como por ejemplo, la publicación de las grabaciones en internet quedaría sometido a la normativa de protección de datos”. También afirma la AEPD que “sobre la aplicación de esta excepción doméstica, no podrán entenderse exceptuados aquellos supuestos en los que la información tratada sea puesta en conocimiento de un número indeterminado o indefinido de personas”. Asimismo, “tampoco se aplica la excepción en aquellos casos en los que el tratamiento de estos datos pueda lesionar los derechos e intereses de las personas. A tal efecto, debe tenerse en cuenta que la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones puede dar lugar a que un tratamiento de los datos inicialmente vinculado con la vida privada de quien lo realiza pueda implicar un acceso a información de un tercero que éste no desea que sea del dominio público”.
¿Quiere decir todo lo anterior que los datos obtenidos con motivo de actividades personales o domésticas, al quedar fuera del ámbito objetivo de aplicación de la norma, ya no pueden quedar protegidos por la misma?
La Audiencia Nacional en Sentencia (Núm de Recurso 481/2012) de fecha 26/09/2013 da respuesta a esta cuestión afirmando que sí son objeto de protección por parte de la normativa de protección de datos, pero de forma diferente, pues en relación a los datos personales (lista de contactos) que puede contener un teléfono móvil, el hecho de quedar incluidos dentro de la excepción doméstica no significa que los datos queden exentos de protección en el sentido de que el acceso al terminal sea libre por no quedar sujeto al régimen protector de la Ley.
Es un hecho que el desarrollo de la sociedad y la forma en que las personas interactuamos con las tecnologías han multiplicado de forma exponencial las situaciones que pueden suponer precisamente rebasar ese ámbito personal o doméstico, razón por la cual hemos podido conocer resoluciones sancionadoras de la AEPD en las que considera responsable del tratamiento a una persona física por exceder el tratamiento de datos realizado de una actividad personal o doméstica (PS/00334/2019 sanción de 10.000 eur). No obstante, sancionar a particulares no es una novedad, pues en el ámbito de videovigilancia ya habíamos conocido sanciones a particulares por captar imágenes de la vía pública y por tanto, trascender ese ámbito personal o doméstico, tal y como se estableció en el Caso RYNES por el TJUE (R/02869/2013 sanción de 2.000 eur, PS/00055/2012 diversas sanciones 2000 €, 900 € y 1000€).
El RGPD no ha introducido novedades en la materia, a pesar de las propuestas de modificación discutidas en durante su tramitación, sino únicamente puntualizaciones y actualizaciones a través del Considerando 18 que refuerzan lo establecido en su articulado y son coherentes con la interpretación que los Tribunales y el GT29 han venido realizando hasta la fecha, si bien es cierto tampoco incluyó los criterios sugeridos por el GT29 para clarificar su aplicación por parte de las autoridades de control y Tribunales.
En ocasiones, no resulta sencillo discernir cuándo estamos ante actividades privadas que sean exclusivamente personales o constituyan una actividad meramente doméstica, pero debemos tener en cuenta que ese ámbito personal o doméstico, puede ser rebasado. Es por ello que el ámbito objetivo de la excepción doméstica debe analizarse caso por caso en función de las concretas circunstancias, teniendo en cuenta que no será suficiente que el tratamiento de datos lo realice un particular, sino que, además, deberá circunscribirse en el marco de una actividad exclusivamente particular o doméstica y todo ello interpretado en sentido estricto tal y como ha establecido la Jurisprudencia del TJUE.
María Loza Corera
Lead Advisor en Govertis
@Mlozac
Cuando desarrollamos tanto proyectos basados en la adecuación o cumplimiento y debemos presentar Planes de tratamiento o simplemente necesitamos mejorar el entorno de Seguridad de la información, hay uno que no falla y casi aparece (o por lo menos en mis proyectos he debido proponerlo) y debemos considerar; el Hardening (Endurecimiento), como veremos a continuación, cuando establecemos el Hardening como una de las iniciativas de protección podemos definir diferentes actividades que, si las miramos de manera global, generaran un impacto positivo.
Antes que nada y para quienes no lo conozcan, el Endurecimiento de la Infraestructura o Hardening, es una medida de protección o plan de tratamiento, conforme sea el caso, que es ejecutada por el personal a cargo de la infraestructura «los fierros» y busca realizar ajustes con el objetivo de dificultar la realización de acciones maliciosas, o contar con las suficientes pistas en caso de que algo ocurra.
Cuando nace como una iniciativa de tecnología, es el propio personal de TI el que busca la manera de realizar la implementación, considerando las buenas prácticas (que hay muchas), por otro lado cuando se realiza por temas de cumplimiento o adecuación estas medidas vienen socializadas por los responsables de Seguridad de la información, y he aquí uno de los primeros beneficios, cuando proponemos el Hardening como responsables de Seguridad de la información tenemos la oportunidad de colaborar con TI generando sinergia.
Si bien existen diferentes formas de abordarlo son 4 puntos básicos los que debemos considerar y que vamos a identificar como oportunidades de implementación de controles listados en el Anexo A de la norma ISO/IEC 27001:2013.
Si lo analizamos adecuadamente el concepto de Hardening es aplicable tanto a sistemas operativos, servicios o aplicaciones y como lo hemos visto en este corto planteamiento, es una medida de control que requerirá un tiempo para que madure y, adicionalmente, necesitaremos la colaboración posiblemente constante de roles de auditoria o control (A.18.2.3) para que se este tipo de proyectos o iniciativas sean parte del día a día de la organización.
Jorge Guerrón
Equipo Govertis
Mal que nos pese, este 2020 que ya ha tocado a su fin ha venido marcado por la grave crisis sanitaria derivada de la pandemia de la COVID-19. De entre los múltiples retos que la sociedad ha tenido que abordar como consecuencia de la situación acaecida, la protección de datos ha ocupado un lugar destacado, habiendo tenido que realizar los profesionales de la privacidad -y Delegados de protección de datos en particular- un auténtico “tour de force” para dar respuesta a las cuestiones que se han ido planteando con cada iniciativa surgida para combatir la propagación del virus, las cuales casi siempre tenían implicaciones relevantes en lo que al derecho fundamental a la protección de datos se refiere.
Desde este Blog, y a través de una serie de artículos, hemos ido tratando de dar respuesta “en tiempo real” a los casos más destacados, así como en los distintos eventos del Club DPD, que ineludiblemente han versado sobre cuestiones relacionadas con la privacidad en la pandemia.
Ahora que, por fin, llega el epílogo del 2020, mostramos a modo de resumen y de forma gráfica los principales hitos. Son todos los que están, pero no están todos los que son. Se destacan aquellas cuestiones que entendemos más relevantes en relación con la protección de datos.
De este conjunto de iniciativas anti-COVID y la forma en la que se ha abordado su encaje en la normativa de privacidad, podemos extraer una serie de conclusiones principales:
El Reglamento General de protección de datos también lo es para permitir su libre circulación. El RGPD tienen un espíritu abierto y flexible, y en sus considerandos y artículos se contemplan expresamente situaciones como la actual. Por tanto, se puede cumplir con el RGPD y la LOPDGDD, y, por tanto, garantizar el derecho a la protección de datos personales, mientras se combate la pandemia. Existen unos límites, pero como ocurre con cualquier otro ámbito de actuación donde entren en conflicto derechos y libertades que hay que ponderar.
Aún así, hay que advertir que la legislación actual se configura como una herramienta útil pero insuficiente. En muchos de los retos afrontados se ha echado en falta una regulación específica de los legisladores nacionales, que permitiera dotar de mayor seguridad a los responsables y encargados de tratamiento y ofrecer mayores garantías a los ciudadanos.
En la mayoría de casos o retos afrontados, los tratamientos encontraban en las normas causas o bases de licitud y legitimación (intereses vitales, interés público esencial, cumplimiento obligaciones legales, …). La clave radicaba en la proporcionalidad de las medidas y las garantías necesarias, para lo cual es esencial que las determinen las leyes y las autoridades sanitarias. Por tanto, la proporcionalidad de las acciones llevadas a cabo por los distintos agentes en los tratamientos excepcionales llevados a cabo, así como el papel que han jugado las autoridades, en especial las sanitarias, o colectivos como los servicios de prevención de riegos de las empresas, han demandado una mayor concreción por parte del legislador, que bien podría haberse materializado en los distintos instrumentos normativos publicados durante la pandemia. En definitiva, una norma que proveyera de un mayor nivel de concreción sobre el alcance de los tratamientos de datos personales en circunstancias como las derivadas de la COVID-19.
Privacidad como valor al alza: cada vez se ve más como una ventaja competitiva. En este sentido, también ha salido reforzada la figura del Delegado de protección de datos, como elemento esencial en el cumplimiento de los principios y obligaciones en las organizaciones, y en la necesaria atención especializada de los retos planteados.
Javier Villegas
Equipo Govertis
