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Hace un año aproximadamente publicábamos un artículo en el que hacíamos referencia a la Disposición adicional primera del Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos relativa a las medidas de seguridad en el ámbito del sector público.
Con la aprobación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), los responsables de tratamiento enumerados en el art 77 de la mencionada Ley, -esto es, los órganos constitucionales o con relevancia constitucional y las instituciones de las comunidades autónomas análogas a los mismos, los órganos jurisdiccionales, la Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración Local; los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas; las autoridades administrativas independientes; el Banco de España; las corporaciones de Derecho público cuando las finalidades del tratamiento se relacionen con el ejercicio de potestades de derecho público; las fundaciones del sector público; las Universidades Públicas; los consorcios y los grupos parlamentarios de las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas autonómicas, así como los grupos políticos de las Corporaciones Locales-, deberán aplicar a los tratamientos de datos de carácter personal las medidas de seguridad que correspondan de las previstas en el ENS, así como impulsar un grado de implementación de medidas equivalentes en las empresas o fundaciones vinculadas a los mismos sujetas al Derecho privado.
Por otro lado, en los casos en los que un tercero preste un servicio en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato, también se verá obligado a aplicar las medidas de seguridad que se corresponderán con las de la Administración pública de origen que en todo caso deberán ajustarse al Esquema Nacional de Seguridad.
En caso de duda sobre el ámbito de aplicación del ENS, resulta de interés consultar la guía 830 del CCN–STIC.
Su objeto principal es establecer la política de seguridad en la utilización de medios electrónicos y está constituido por requisitos mínimos que permitan una protección adecuada de la información. Podemos enumerar los siguientes:
De acuerdo con el ENS, la adopción de medidas de seguridad deberá ser proporcional a la naturaleza de la información, el sistema y los servicios a proteger mediante la determinación de la categoría del sistema, atendiendo a los riesgos a los que están expuestos.
Medidas de seguridad recogidas en el Anexo II
Así, para saber las medidas de seguridad concretas de carácter organizativo, operacional y de protección de entre las 75 recogidas en el Anexo II que deberemos aplicar al sistema en cuestión, resultará necesario determinar previamente la categoría del sistema (básica, media o alta), en función de la valoración del impacto que tendrá un incidente que afectará a la seguridad de la información o de los servicios con perjuicio para la disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad o trazabilidad, como dimensiones de seguridad, siguiendo el procedimiento establecido para ello en el Anexo I. Las medidas de seguridad a implantar deberán recogerse en la declaración de aplicabilidad o SOA de la organización.
Se puede obtener más información sobre el ENS, así como acceder a las guías técnicas de seguridad en la página web del CCN CERT.
El Equipo Govertis
Con la entrada en vigor del RGPD empezamos a familiarizarnos con las evaluaciones de impacto en protección de datos ¿pero conocemos realmente cuál debe ser su contenido?
De acuerdo con lo indicado en el artículo 35.7 RGPD:
“7. La evaluación deberá incluir como mínimo:
En base a lo anterior, la guía de evaluaciones de impacto de la AEPD propone que el informe contenga al menos:
Además de estos puntos, cada organización podrá incluir otros apartados que considere necesarios o convenientes para una mejor información a la alta dirección y el resto de destinatarios del informe como, por ejemplo, un análisis costes-beneficios de las distintas medidas de seguridad recomendadas en el informe o cualesquiera otros que se juzguen adecuados.
Finalmente, el lenguaje del informe debe ser lo más claro y transparente posible, huyendo de tecnicismos tanto legales como tecnológicos, permitiendo su comprensión a todos los destinatarios del mismo, o al menos, si no es posible evitar ciertos términos jurídicos o tecnológicos, es conveniente incluir un glosario de términos.
Equipo de Govertis
Básicamente, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de derechos digitales establece que la misma no será de aplicación “a los tratamientos de datos de personas fallecidas”. No obstante, en el artículo siguiente art. 3, fija los criterios conforme a los cuales las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos, pueden acceder a los datos personales de aquél. Tal como dispone el artículo “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión”, siempre que la persona fallecida no lo hubiese prohibido expresamente (o así lo establezca una ley) y si bien dicha prohibición “no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto”.
Por lo citado anteriormente, la nueva Ley Orgánica establece la posibilidad de saber las personas que están legitimadas para poder acceder a los contenidos digitales de la persona fallecida, a no ser que se hubiera realizado una prohibición expresa a ese derecho de acceso, que en ningún momento supone una restricción de acceso al resto del contenido en el caudal relicto.
Así que la posibilidad de ejercitar el derecho de acceso a las instrucciones realizadas por la persona fallecida se podrá realizar por el albacea testamentario, representantes legales del menor fallecido, Ministerio Fiscal y aquellas personas que representen a las personas con discapacidad.
Además, estas personas legitimadas podrán instar la solicitud a los responsables del tratamiento en los términos establecidos por la instrucción del fallecido y en particular, la eliminación de los perfiles personales en redes sociales o servicios equivalentes. Por ejemplo, Google dispone de un Administrador de cuentas inactivas para que las personas legitimadas puedan solicitar el cierre de las cuentas del fallecido.
Facebook también incluye la figura del albacea digital para que un tercero, tras el fallecimiento de una persona, se haga cargo del patrimonio digital.
En definitiva, la nueva normativa en protección de datos trata de recopilar situaciones cotidianas que necesitan una regulación específica debido a la demanda social, la proliferación de redes sociales y de comunicación digital preferentemente.
Otro aspecto relevante, es que el art. 96 de la LOPDGDD no regula una nueva forma testamentaria sino que se mantiene lo regulado en el Código Civil y demás normas reguladoras. Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la disposición “mortis causa” exclusivamente digital, ya que se necesita la intervención de un notario para que el testamento tenga validez jurídica. Ahora bien, se puede disponer de nuestro patrimonio digital tal como se recogía en el art. 685 y 687 del Código Civil.
Lo que regula realmente la nueva normativa en protección de datos es la disposición de bienes de contenido patrimonial y la gestión realizada por los prestadores de la sociedad de la información. Por ejemplo, las compras realizadas pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet), los bitcoins, todo este contenido pasa a formar parte de la masa activa de la herencia, pero, sin ningún tipo de especialidad, respecto a los demás bienes del causante.
Por último, en el art. 96 se establecen que los requisitos y condiciones de validez de las instrucciones se realizará mediante real decreto, y adaptándose a los criterios establecidos en determinadas comunidades autónomas por razón de su derecho civil, foral o especial de aplicación.
En definitiva, no se establece un nuevo testamento porque ya se encuentra regulado en el Código Civil y demás normativa de aplicación sino que se establecen los sujetos legitimados para el acceso a la información del fallecido. Además, sobre el contenido del testamento se podrá especificar los diferentes usuarios y contraseñas de los perfiles del testador en Internet, instrucciones sobre quién puede cancelar las cuentas, conservarlas, realizar gestiones, qué smartphones, Tablet, ordenadores son necesarios incluir en el testamento por contener información relevante, y en definitiva, la disposición de esos nuevos elementos tecnológicos que nos encontramos hoy en día y que es interesante incluir al realizar el testamento ya que todos estos bienes digitales pasarán a formar parte de nuestra herencia, pudiendo otorgar el derecho de acceso de esta información a generaciones futuras.
Equipo de Govertis
Este 2019 nos trae uno de los años con más citas electorales de nuestra democracia. A las ya previstas elecciones europeas, locales y autonómicas, se suman ahora las elecciones generales y, quién sabe si a lo largo de este 2019 no se disuelva algún parlamento autonómico entre los que no se renuevan el próximo 26 de mayo. Trataremos en esta entrada la regulación del censo electoral en relación con la protección de datos.
El artículo 41.5 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral Generales (LOREG) establece que “los representantes de cada candidatura podrán obtener dentro de los dos días siguientes a la proclamación de su candidatura una copia del censo del distrito correspondiente, ordenado por mesas, en soporte apto para su tratamiento informático, que podrá ser utilizado exclusivamente para los fines previstos en la presente Ley. Alternativamente los representantes generales podrán obtener en las mismas condiciones una copia del censo vigente de los distritos donde su partido, federación o coalición presente candidaturas. Asimismo, las Juntas Electorales de Zona dispondrán de una copia del censo electoral utilizable, correspondiente a su ámbito”.
Sobre este precepto y su compatibilidad con la normativa en materia de protección de datos se pronunció la Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 0244/2014. En el mismo, se afirma que la cesión a las candidaturas proclamadas de los datos del censo electoral se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999. Hoy deberíamos hablar de que esta cesión de datos se encuentra amparada en el artículo 6.1.c) RGPD. Como bien señala la LOREG, podrán usarse estos datos “exclusivamente para los fines previstos en la presente Ley”.
El informe de la Agencia prescribe igualmente que el producto resultante de la cesión tendrá la consideración de fichero de datos de carácter personal, por lo que cada candidatura o partido político debería tener un fichero inscrito en la Agencia Española de Protección de Datos. Esta obligación, con la entrada en vigor del RGPD se transforma en la obligación del responsable del tratamiento (candidatura o partido político) de incluir en su registro de actividades de tratamiento este tratamiento de datos efectuado, con los requisitos establecidos en el artículo 30 RGPD.
En cuanto a la conservación de los datos, la AEPD aclara que la vinculación a la finalidad establecida por el artículo 41.5 de la LOREG implica que una vez celebradas las elecciones debería procederse a la supresión de los datos recibidos, que no podrían ser utilizados más que durante la campaña, de forma que al concluir esta y celebrarse las elecciones se encontraría vedada cualquier posterior utilización de la información y ampara esta afirmación en el artículo 4.5. LO 15/1999. Actualmente el principio de minimización de los datos recogido en el artículo 5.1.c) RGPD establece que los datos serán adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados, por lo que la conclusión de la AEPD se mantiene intacta al respecto.
Sin embargo, existe un cambio sustancial en lo establecido por la Agencia. Si en 2014, la AEPD entendía que excepcionalmente no cabía que el interesado manifestase su negativa al tratamiento, procediéndose en todo caso a la cancelación de los datos al término de la campaña electoral, la aprobación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales cambia este paradigma con la inclusión de la Disposición final tercera. Uno, que modifica el apartado 3 del artículo 39 LOREG, y que otorga el derecho de oposición a los electores sobre su inclusión en las copias del censo electoral que se faciliten a los representantes de las candidaturas para realizar envíos postales de propaganda electoral.
Sobre la aplicación de esta modificación legal se pronunció el pasado 23 de enero la Junta Electoral Central mediante Acuerdo 2/2019, en el que indicó:
“1º) Con objeto de facilitar la tramitación de las solicitudes de los electores que se opongan a su inclusión en las copias del censo electoral que la Oficina del Censo Electoral debe entregar a los representantes de las candidaturas para realizar envíos de propaganda electoral, dichas solicitudes podrán plantearse con anterioridad a la convocatoria de un proceso electoral, en Ayuntamientos, Consulados y Delegaciones Provinciales del Censo Electoral. Asimismo, podrán realizarse en la sede electrónica del Instituto Nacional de Estadística, una vez que la Oficina del Censo Electoral haya habilitado dicho trámite.
2º) La referidas solicitudes de exclusión tendrán efecto permanente hasta que el elector se manifieste en sentido contrario.
3º) La Oficina del Censo Electoral comunicará a los electores la exclusión solicitada.
4º) Esta exclusión deberá resultar compatible con que los representantes de las candidaturas puedan disponer de la lista completa de electores a efectos de votación y escrutinio, con los datos imprescindibles para la identificación del elector”.
Podemos concluir por tanto, que este derecho de oposición será permanente y hasta que el elector cambie de idea y así lo comunique. Se dará al elector la posibilidad de presentarlo en diferentes lugares y, además, se prevé la posibilidad de efectuar este trámite online. Finalmente, este derecho de oposición no implica que partidos políticos y candidaturas no obtengan los datos de los electores que han ejercido este derecho, pues igualmente tendrán los datos de éstos limitando su finalidad a efectos de votación y escrutinio.
Equipo de Govertis.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPD y GDD), una de las labores que va a tener que acometer el legislador español es la modificación de las leyes sectoriales que, a día de hoy, hacen referencia a lo largo de su articulado a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD).
Sin duda, se trata de un trabajo laborioso pero que, en este sentido, se traducirá en una interpretación de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, Reglamento general de protección de datos o RGPD) en cada una de las leyes sectoriales que hagan mención de la normativa sobre protección de datos.
En este sentido, encontramos la modificación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada el día 6 de diciembre de 2018, y que entró en vigor a partir del 7 de diciembre de 2018. La Ley 39/2015 ha sido una de las primeras en sufrir modificaciones como consecuencia de la nueva normativa sobre protección de datos. Es curioso que la modificación referida se realizase un día después de publicar la LOPD y GDD en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE).
Más en concreto, vamos a analizar el artículo 28 de la Ley 39/2015, relativo a la aportación de documentación por parte de los ciudadanos a las Administraciones Públicas, que ha resultado afectado por la modificación mencionada.
La redacción original del art. 28 de la Ley 39/2015 establecía que los interesados no estaban obligados a aportar documentación en un procedimiento administrativo, siempre y cuando la misma ya obrase en poder de cualquier Administración Pública o hubiese sido elaborada por esta. En virtud de ello, para habilitar la consulta de documentación entre administraciones, el interesado debía haber expresado su consentimiento, que se podía entender otorgado siempre y cuando no constara la oposición expresa del ciudadano.
Es decir, la consulta de documentación entre administraciones se habilitaba a través del consentimiento tácito del interesado, que se otorgaba mientras no mostrase una oposición expresa a la realización de la consulta.
Actualmente, la Ley 39/2015 sigue conservando este derecho de los interesados, a no aportar documentación siempre que se encuentre en poder de la Administración actuante o haya sido elaborada por cualquier otra Administración. No obstante, la relevancia de la modificación introducida se centra en que se elimina la necesidad de recabar el consentimiento, ya sea expreso o tácito, del ciudadano.
El Reglamento Europeo define el consentimiento del interesado como toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. En definitiva, la nueva normativa ya no permite el consentimiento “tácito” del interesado, sino que este siempre deberá ser expreso.
Por otra parte, el mismo Reglamento señala en uno de sus considerandos que, cuando se trate de relaciones entre ciudadanos y autoridades públicas el fundamento jurídico válido para el tratamiento de datos de carácter personal no será, en la mayoría de los supuestos, el consentimiento del interesado, dado que puede existir un desequilibro claro entre este y el responsable del tratamiento. La normativa europea entiende que resulta improbable que el consentimiento se haya dado libremente en todas las circunstancias de dicha situación particular. En este sentido, el RGPD a lo largo de su articulado, establece que existen otras bases de legitimación del tratamiento que son consideradas lícitas, como pueden ser el cumplimiento de una obligación legal o el ejercicio de poderes públicos, no siendo la única base legitimadora el consentimiento del interesado.
En estos términos, se ha pronunciado recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD), en el documento “Ley Orgánica 3/2018, de 5 De diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Nuevas Obligaciones para el Sector Público”. También se ha pronunciado la misma Agencia en el los expedientes 108/2018 y 155/2018.
En la actualidad, con el Reglamento General de Protección de Datos y la nueva Ley Orgánica, la consulta de documentación por parte de la Administración no encuentra su legitimación en el consentimiento del propio interesado, sino que, la base legitimadora es el cumplimiento de una misión realizada en interés público o, particularmente, en el ejercicio de poderes públicos.
De este modo, la Administración Pública podrá consultar la documentación de un procedimiento administrativo, pero, en todo caso, la Ley reconoce al interesado la posibilidad de oponerse a que órganos de la Administración Pública consulten o recaben los citados documentos. En todo caso, cuando el interesado se oponga expresamente, deberá aportar necesariamente la documentación con objeto de que la administración gestione correctamente el procedimiento administrativo en cuestión, ya que, de no aportarla, se deberá desestimar su solicitud.
En suma, si trasladamos esta modificación a la práctica, en el momento en que un interesado presente la iniciación de un procedimiento administrativo ante una Administración Pública, se deberá habilitar un medio que posibilite la oposición expresa de la consulta de documentación entre administraciones. En este sentido, en caso de no existir oposición por el interesado, se entenderá legitimada la consulta en base al cumplimiento de una misión realizada en interés público o, particularmente, en el ejercicio de poderes públicos, y no, como ocurría anteriormente, en base al consentimiento tácito del interesado.
Equipo de Govertis.
Desafíos para cumplir con los requisitos de cumplimiento
Las labores para cumplir con ciertas normativas son, sin duda, tediosas y desalentadoras para algunas empresas. De hecho, el cumplimiento se ve como un objetivo en constante movimiento que puede volverse abrumador si las empresas lo permiten. A pesar de la necesidad de negocio y normativa, las empresas pueden verse inclinadas a evitar proyectos de cumplimiento, dada la compleja combinación de actividades, requisitos cambiantes y expectativas diversas. Por lo tanto, no es sorprendente que una parte importante de las organizaciones todavía estén luchando para cumplir con los requisitos de cumplimiento del RGPD y la reciente LOPD y GDD.
En este sentido, de acuerdo con el resultado de una encuesta realizada por ISACA en 2018 a 600 profesionales legales, de tecnología de la información y privacidad en los Estados Unidos, el Reino Unido y algunos otros países de la UE, solo el 20 por ciento de estas organizaciones se consideraban compatibles con el RGPD. Aunque se espera que esta cifra mejore en 2019, la encuesta subraya la complejidad para comprender los requisitos de la nueva normativa y también para cumplirlos posteriormente.
Hay varios factores que pueden afectar al camino para cumplir con los requisitos del RGPD, y en particular los más significativos son:
La complejidad de la legislación: Comprender los requisitos y su impacto en el negocio requiere una combinación de competencias tecnológicas, de privacidad y legales que no siempre están disponibles dentro de la organización. Es por ello que se requiere en muchos casos asesoramiento experto en la materia para encajar los requisitos de la normativa en la propia organización y entender el alcance pero principalmente se requiere un cambio de mentalidad que suponga tener conciencia de la importancia de la materia, así como de las consecuencias que pueden derivarse ante un incumplimiento en materia de protección de datos.
Escasez de recursos: las organizaciones tienen que invertir una gran cantidad de tiempo y de recursos humanos, técnicos, financieros y de infraestructura para implementar, ejecutar y mantener el cumplimiento en materia de protección de datos. Hace poco se publicaba el dato que las compañías de “Fortune Global 500” gastarán aproximadamente 7.8 mil millones de dólares (entre todas ellas) para cumplir con la nueva normativa RGPD. Si bien esta cifra para las organizaciones más pequeñas es menor, el coste para movilizar sus recursos y administrar las actividades para el cumplimiento (como ejemplo la revisión de contratos de terceros, el desarrollo de nuevos formularios de consentimiento, o la adquisición de nuevas herramientas de software), sigue siendo significativo.
Baja madurez previa en materia de privacidad: Antes del RGPD, la gran mayoría de entidades carecían de ciertas medidas que estuviesen ya implantadas en sus operaciones, procesos, políticas o procedimientos, y que ahora son requisitos obligatorios. De hecho, se vio que la mayoría de los proyectos de adecuación de muchas organizaciones aún estaban desarrollando sus avisos y políticas de privacidad, formularios de consentimiento y otros documentos requeridos días antes de la fecha límite del 25 de mayo de 2018. Y como resultado de dejar las cosas para ultima hora, tenemos el bajo nivel de adecuación en las medidas implantadas.
Concienciación y comprensión. Las organizaciones pueden haber leído y/o escuchado mucho sobre el RGPD, pero a menudo carecen de conocimientos clave y de un entendimiento al detalle de los requisitos necesarios para lograr su total adecuación. En esta tarea, las compañías deben desarrollar las responsabilidades de concienciación y capacitación de aquellos de los que depende el éxito de su cumplimiento.
Adjudicación de la responsabilidad. La adecuación al RGPD no sólo compete al departamento de IT y no solo consiste en una única o varias soluciones informáticas mágicas sino a la implantación de una serie de medidas técnicas, legales y organizativas que hacen necesario el uso de una metodología que no pierda de vista toda la complejidad del proyecto.
En definitiva, podemos decir que el RGPD está transformando la forma en que operan las organizaciones y la forma en que se realizan las transacciones comerciales.
La legislación impacta el ecosistema organizacional al completo. A pesar del desafío, las organizaciones deben adoptar un programa de cumplimiento sólido que tenga en cuenta las personas, los procesos, los procedimientos, las políticas, los sistemas y los servicios que interactúan o se relacionan con el procesamiento de datos personales. Para la adecuación es necesario un programa de cumplimiento marcando los hitos de la ruta para alcanzar los objetivos requeridos de evaluar la preparación del RGPD e implementar medidas técnicas y organizativas adecuadas para garantizar el cumplimiento. Y de esta manera superar los obstáculos de cumplimiento y adecuarse a los requisitos de la normativa, con la plena comprensión de que es un viaje continuo y no un destino. Además, durante este proceso, las organizaciones experimentan una serie de beneficios al adoptar un programa de cumplimiento sólido, como mejorar la confianza del cliente, tener mayores oportunidades comerciales y una postura de privacidad saludable.
Equipo Govertis.
Si bien podríamos nombrar el amplio elenco de ventajas que, en general, aportan las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el desempeño de la labor profesional, en este caso, queremos hacer eco del dictamen que emitió en su día la Agencia de Protección de Datos de Cataluña (en adelante, APDCAT), en relación a la consulta de la Agrupación de Jóvenes Abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Sabadell, en el que se ponía de manifiesto expresamente los riesgos que puede implicar el uso de las aplicaciones (apps) de mensajería instantánea “Whatsapp” y “Spotbros” en la relación abogado y cliente, y por analogía, en las comunicaciones mantenidas entre las clínicas y sus pacientes o contactos.
De este modo, a continuación, señalamos una serie de riesgos en el uso del “Whatsapp”, así como el grado de adecuación de estas aplicaciones a la legislación de protección de datos de carácter personal, según el análisis hecho por la APDCAT.
En primer lugar, cabe decir que el tratamiento de datos personales que efectúa la clínica, en la llevanza y seguimiento de las consultas y tratamientos confiados por sus pacientes o contactos, obviamente, no puede comprenderse en el ámbito de los tratamientos de datos relativos a las actividades del médico que se inscriben en el marco de su vida privada o familiar, esto es, de sus actividades personales o domésticas. Claro está, que el dispositivo de telefonía móvil puede ser utilizado para las comunicaciones con la familia y amistades, sin embargo, el uso en el ámbito profesional es en el que se ha de incidir en preservar privacidad a las comunicaciones. Así, el tratamiento de datos de carácter personal que se hiciera a través del “Whatsapp” está sujeto a las prescripciones de confidencialidad y seguridad del Reglamento 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (en adelante, RGPD). Por tanto, no sería de aplicación lo establecido en el artículo 2.2.c) del RGPD.
Es por esto que, la clínica tiene un grado de responsabilidad específico respecto al tratamiento de los datos personales de sus pacientes o contactos, que incluye la elección de los canales de comunicación más apropiados con los mismos.
Desde el momento que es incluido el paciente o el posible paciente en la “lista de contactos” de la agenda telefónica, el uso de estas aplicaciones por parte de la clínica conlleva, de inicio, el tratamiento de unos datos que pueden considerarse de carácter personal. Así, se considera información de carácter personal los datos relativos al Nombre y/o Apellidos, Correo Electrónico, Teléfono Móvil, Foto de perfil, Estado del perfil, e incluso la información sobre la fecha y hora en que se conecta un usuario. Por supuesto, si a esto se añade que, en el contenido de los mensajes pueden constar datos personales del propio cliente o de otra/s persona/s física/s involucradas en el asunto confiado, se amplía el espectro de datos a proteger, conforme a la normativa.
Además, ha de tenerse en cuenta que, por la propia naturaleza de la relación entre la clínica y sus pacientes o contactos, es posible que algunas de las informaciones personales que se transmiten a través de las apps, es decir, de los contenidos de algunos mensajes, incorporen datos especialmente sensibles (entre otros, datos relativos a la salud, física o mental).
En este caso, tal y como se manifiesta en el análisis hecho por la APDCAT, estas apps no garantizan la seguridad de las comunicaciones electrónicas. Así, “Whatsapp” no puede asegurar ni garantizar la seguridad de la información que el usuario transmite, y que el usuario asume el riesgo de dicha transmisión. “Whatsapp” no recomienda el uso de redes wifi no seguras u otras redes desprotegidas ni garantiza la seguridad de la información del usuario, cuando ésta se encuentra en sus sistemas, si bien añade que informará de posibles ataques a la seguridad de dichos sistemas.
Puesta la seguridad en entredicho, se mencionan además una serie de vulnerabilidades que, desde la puesta en marcha de “Whatsapp” han sido detectadas y analizadas; si bien, como cita la APDCAT, la compañía ha ido corrigiendo vulnerabilidades, de modo que sólo se hace referencia a aquellas que no se tiene constancia que hayan sido resueltas:
Contraseñas.- Esta app dispone de un sistema de contraseñas débil, de manera que era relativamente sencillo suplantar un usuario y enviar y recibir mensajes de forma fraudulenta. Si bien se ha mejorado la seguridad de la contraseña de acceso a la plataforma, se sigue constatando como vulnerabilidad el hecho de que esta contraseña se encuentra almacenada en un archivo no cifrado del terminal.
Cifrado.- Se constata que “Whatsapp” ha introducido el cifrado de los mensajes. Por tanto, actualmente todos los mensajes que se envían a través de la app son cifrados. Con esto, podríamos decirse que atiende a la prescripción del artículo 32.1.a) RGPD, que se refiere a la opción del cifrado como medida técnica apropiada para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, teniendo en cuenta factores como el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento.
Ahora bien, aunque las conversaciones se transmitan en forma segura (cifrada), quedan almacenadas en el terminal en una base de datos, incluida en la tarjeta de memoria (en el caso del sistema operativo de telefonía móvil Android). Esta base de datos, a pesar de estar cifrada, tiene una contraseña que puede ser fácilmente conocida por terceros, de modo que si se tiene acceso en la tarjeta de memoria, se podría acceder a las conversaciones o comunicaciones.
Además, “Whatsapp” afirma, en las condiciones y términos de uso, que ni se copia ni se guarda ni se archiva el contenido de los mensajes que se envían. Los mensajes de los usuarios de esta herramienta son almacenados en los servidores de “Whatsapp”, para que puedan remitirse a los destinatarios de los mismos, siempre y cuando sean usuarios de la app. Cuando el destinatario del mensaje no está conectado, dicho mensaje se almacena durante un periodo de 30 días, fecha a partir de la cual se borra en el caso de que no pueda ser entregado. De este modo, y a la vista de las debilidades del sistema, relacionadas con la ausencia de medidas de seguridad aceptables por la normativa española, la información contenida en esos mensajes puede quedar desprotegida, de manera que terceros puedan acceder inconsentidamente a esos contenidos, en los cuales pueden obrar datos de carácter personal.
Como señala la APDCAT “Que los propios responsables del tratamiento desaconsejen la comunicación de datos sensibles a través de la app, resulta especialmente relevante a la hora que el usuario -el abogado, en este caso-,valore la conveniencia de utilizarlas, desde la perspectiva de la protección de datos, ya que las comunicaciones entre abogado y clientes pueden incluir habitualmente datos sensibles, las cuales podrían quedar desprotegidas, como parecen admitir las propias empresas responsables”.
Por todo cuanto se ha expuesto y adhiriéndose a las consideraciones jurídicas del dictamen que emitió en su día la APDCAT, se desaconseja el uso del “Whatsapp”, o medio de comunicación semejante, en el contexto de la relación entre la clínica y sus contactos o pacientes, ya que al ser habitual la comunicación y tratamiento de categorías especiales de datos, la utilización de estas aplicaciones no resulta adecuada desde un punto de vista técnico, en relación con la seguridad exigida por la legislación en materia de protección de datos de carácter personal.
El Equipo Govertis
El Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (en adelante RGPD o GDPR) establece los requisitos, obligaciones y derechos relativos al tratamiento de datos de carácter personal.
Teniendo en cuenta que el RGPD define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento”.
En el contexto en que una sociedad mercantil sea el Responsable del tratamiento, se plantea la cuestión sobre la forma en que una modificación estructural (por ejemplo una fusión) que afecte al Responsable y cambie la situación de la persona jurídica influye en los derechos de los interesados.
Las sociedades pueden verse afectadas por diversas operaciones societarias de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Entre estas operaciones se encuentran: (i) Transformación de la sociedad (ii)Fusión (iii)Absorción (iv)Escisión (v) Cesión global de activo y pasivo.
En todas ellas, se produce una modificación de la estructura del responsable del tratamiento por lo que cabe preguntarse ¿Qué ocurre con los datos de carácter personal cuando se lleva a cabo una de estas operaciones? ¿Hay una cesión/comunicación de datos entre la sociedad anterior y la resultante del proceso de modificación estructural?
El artículo 19 de Real Decreto 1720/2007 por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, si preveía esta cuestión al indicar, que no se producía cesión de datos en estos casos, sin perjuicio de la obligación del responsable de cumplir con el deber de información
El mismo criterio se mantiene en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en cuyo art. 21 se recoge:
En conclusión, la sociedad resultante de la operación de modificación estructural que hubiera afectado al Responsable del tratamiento, puede continuar realizando el tratamiento que llevaba a cabo el Responsable, ocupando dicha posición.
Este nuevo responsable, debe cumplir con el deber de información de acuerdo con lo indicado en los artículos 13 y 14 del RGPD y con el resto de obligaciones que le sean de aplicación.
Equipo de Govertis
Tras su aprobación por el Pleno del Senado, el pasado jueves, 6 de diciembre, se publicó en el BOE la nueva la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD y GDD), norma que deroga a la anterior Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999, y enlaza con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Puedes acceder a la norma aquí.
Una de las novedades principales incorporada en la nueva norma ha sido la introducción de un nuevo Título, que se incluye en el nombre a la Ley, el de “Garantía de los derechos digitales”, en el que se incorporan diecisiete nuevos derechos, entre los que podríamos destacar el derecho a la neutralidad de Internet, derecho de acceso universal a Internet, derecho a la seguridad digital, derechos relativos a los menores en el ámbito digital, ciertos derechos como la rectificación, olvido etc. en el entorno digital, la regulación de derechos digitales en el ámbito laboral (entre los que destaca el derecho a la desconexión) así como el reconocimiento específico del derecho de acceso y, en su caso, de rectificación o supresión por parte de quienes tuvieran vinculación con personas fallecidas por razones familiares o de hecho y a sus herederos.
Además, La Ley facilita que los ciudadanos puedan ejercitar sus derechos al exigir, en particular, que los medios para hacerlo sean fácilmente accesibles. En el ámbito de internet se podrá optar, específicamente, por un sistema de información por capas, como venía haciéndose hasta ahora, pero eso sí, se permite que sólo se informe en la información básica de la identidad del responsable del tratamiento, las finalidades del tratamiento y la manera de ejercitar los derechos ARSOPL.
En el caso del sector privado, uno de los puntos más novedosos, es la posibilidad de denunciar de forma anónima dentro de los sistemas internos de denuncias y que hasta ahora no había sido permitido por la AEPD.
También existen novedades relacionadas con el sector público. De un lado, se ha incorporado una disposición adicional relativa a las medidas de seguridad en el sector público, relativa al Esquema Nacional de Seguridad, mediante la cual el cumplimiento del ENS equivale a una gestión de la seguridad adecuada al riesgo, cumpliéndose con ello la obligación de implantar medidas de seguridad adecuadas, en cumplimiento del art 32 de RGPD. En lo que respecta al registro de actividades de tratamiento, se establece la obligación para las Administraciones Públicas de hacerlo público por medios electrónicos.
Otra novedad es la referida a la regulación de los sistemas de información crediticia (los conocidos como ficheros de morosos), que reducen de 6 a 5 años el periodo máximo de inclusión de las deudas y en los que se exige una cuantía mínima de 50 euros para la incorporación de las deudas a dichos sistemas.
Equipo de Govertis
En artículos anteriores hemos hablado sobre las concretas funciones que debe desempeñar un Delegado de Protección de Datos. Sin embargo hoy haremos referencia a las diferencias e incompatibilidades entre la figura del DPD y el Responsable de Seguridad (RS) en relación al informe recientemente publicado por la Agencia Española de Protección de Datos al respecto, disponible a través del siguiente enlace:
¿Cuáles son las principales diferencias entre ambas figuras?
Sin embargo, el responsable de seguridad, al poder desempeñar funciones encomendadas por el responsable y el encargado del tratamiento, no goza de esta independencia.
El RS sin embargo, debe velar por garantizar la seguridad de la información de la organización.
En este sentido, unificar la figura del DPD con la del RS generaría un conflicto de intereses al vulnerar el principio de independencia asignado al DPD, y en definitiva no es recomendable que el DPD sea “juez y parte” en el ámbito interno de una organización.
Respecto a los conflictos de intereses el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Artículo 29, revisadas por última vez y adoptadas el 5 de abril de 2017 señala para el DPD: 3.5. Conflicto de intereses. “No obstante, requiere que la organización garantice que «dichas funciones y cometidos no den lugar a conflicto de intereses». La ausencia de conflicto de intereses está estrechamente ligada al requisito de actuar de manera independiente. Aunque los DPD puedan tener otras funciones, solamente podrán confiárseles otras tareas y cometidos si estas no dan lugar a conflictos de intereses”.
No obstante, y dicho lo anterior, cabría la posibilidad de centralizar ambas figuras en una sola persona siempre y cuando contara con la formación adecuada para el desempeño de ambas, debiendo separarse claramente las funciones que desempeña como DPD, y evitando cualquier conflicto de intereses.
Para terminar, indicar que en grandes organizaciones lo más recomendable es constituir un Comité de Seguridad que integre ambas figuras independientes. Así lo manifiesta también la norma ISO/IEC 29151:2017 Information technology – Security techniques – Code of practice for personally identifiable information protection.
Equipo de Govertis
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