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El artículo 39 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), dispone que las funciones del DPO serán, como mínimo, las siguientes:
Por su parte el apartado 2º del art 35 del RGPD insiste en el rol de asesor del DPO: “El responsable del tratamiento recabará el asesoramiento del delegado de protección de datos, si ha sido nombrado, al realizar la evaluación de impacto relativa a la protección de datos”.
Por su parte, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales dentro de las funciones del RGPD de cooperación y punto de contacto con la autoridad de control y los interesados, introduce unas disposiciones en el artículo 37 que otorgan al DPO funciones de mediador y resolución extrajudicial de conflictos:
Por un lado, los interesados podrán con carácter previo a la presentación de una reclamación ante la autoridad de control competente, dirigirse al delegado de protección de datos de la entidad contra la que se reclame. El DPO tendrá dos meses desde la presentación de la reclamación para comunicar al interesado que solución se da a su reclamación. Esta previsión se ha creado en desarrollo del apartado 4º del art 38 del RGPD: “Los interesados podrán ponerse en contacto con el delegado de protección de datos por lo que respecta a todas las cuestiones relativas al tratamiento de sus datos personales y al ejercicio de sus derechos al amparo del presente Reglamento”.
Por otro lado, si el interesado no ha reclamado previamente al DPO, la autoridad de control, podrá remitir la reclamación al DPO para que en el plazo de un mes intente dar una respuesta satisfactoria a la reclamación. Si no lo logra o bien no responde en el plazo de un mes, la autoridad de control podrá abrir el procedimiento sancionador correspondiente. En este supuesto la Agencia Española de Protección de Datos viene exigiendo en estos casos:
Si el reclamante queda satisfecho o la autoridad de control observa que se ha actuado conforme a la normativa vigente o se han adoptado las medidas oportunas, puede posteriormente no admitir a trámite la reclamación de acuerdo con el art 65.4 de la LOPDGDD: “Antes de resolver sobre la admisión a trámite de la reclamación, la Agencia Española de Protección de Datos podrá remitir la misma al delegado de protección de datos que hubiera, en su caso, designado el responsable o encargado del tratamiento o al organismo de supervisión establecido para la aplicación de los códigos de conducta a los efectos previstos en los artículos 37 y 38.2 de esta ley orgánica”. Esta previsión dota al DPD de una posición privilegiada a la hora de asesorar, supervisar y actuar como punto de contacto con vistas a evitar la apertura de un procedimiento sancionador mediante la mediación y la resolución extrajudicial de conflictos, lo que lo convierte en una figura muy recomendable en los casos en los que su nombramiento no es obligatorio sino voluntario.
Es importante indicar que el DPO no resuelve en los casos anteriores la reclamación, sino que asesora a la entidad a la que representa sobre la mejor solución y la mas acorde con la normativa, y posteriormente traslada al reclamante o a la autoridad de control la respuesta de dicha entidad. Una cosa es que el DPO prepare y elabore la respuesta, y otra cuestión diferente es que la respuesta sea imputable al DPO incluso aunque la haya firmado.
Si el DPO responde a una reclamación de un interesado o a una solicitud de ejercicio de derecho ARSOPL, su actuación debe consistir en remitir la respuesta de la entidad a la que representa.
Si un DPO firma y presenta a la autoridad de control la respuesta de la entidad a la que representa, lo debe hacer en base a los antecedentes, información y decisiones que le ha facilitado y ha tomado la entidad a la que representa. Todo ello puede sustentarse en los siguientes aspectos:
Si el responsable del tratamiento está en desacuerdo con el consejo expresado por el DPO, la documentación de la evaluación de impacto de la protección de datos deberá justificar específicamente por escrito por qué el consejo no se ha tenido en cuenta.
Equipo de Govertis
Con la entrada en vigor del RGPD empezamos a familiarizarnos con las evaluaciones de impacto en protección de datos ¿pero conocemos realmente cuál debe ser su contenido?
De acuerdo con lo indicado en el artículo 35.7 RGPD:
“7. La evaluación deberá incluir como mínimo:
En base a lo anterior, la guía de evaluaciones de impacto de la AEPD propone que el informe contenga al menos:
Además de estos puntos, cada organización podrá incluir otros apartados que considere necesarios o convenientes para una mejor información a la alta dirección y el resto de destinatarios del informe como, por ejemplo, un análisis costes-beneficios de las distintas medidas de seguridad recomendadas en el informe o cualesquiera otros que se juzguen adecuados.
Finalmente, el lenguaje del informe debe ser lo más claro y transparente posible, huyendo de tecnicismos tanto legales como tecnológicos, permitiendo su comprensión a todos los destinatarios del mismo, o al menos, si no es posible evitar ciertos términos jurídicos o tecnológicos, es conveniente incluir un glosario de términos.
Equipo de Govertis
Básicamente, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de derechos digitales establece que la misma no será de aplicación “a los tratamientos de datos de personas fallecidas”. No obstante, en el artículo siguiente art. 3, fija los criterios conforme a los cuales las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos, pueden acceder a los datos personales de aquél. Tal como dispone el artículo “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión”, siempre que la persona fallecida no lo hubiese prohibido expresamente (o así lo establezca una ley) y si bien dicha prohibición “no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto”.
Por lo citado anteriormente, la nueva Ley Orgánica establece la posibilidad de saber las personas que están legitimadas para poder acceder a los contenidos digitales de la persona fallecida, a no ser que se hubiera realizado una prohibición expresa a ese derecho de acceso, que en ningún momento supone una restricción de acceso al resto del contenido en el caudal relicto.
Así que la posibilidad de ejercitar el derecho de acceso a las instrucciones realizadas por la persona fallecida se podrá realizar por el albacea testamentario, representantes legales del menor fallecido, Ministerio Fiscal y aquellas personas que representen a las personas con discapacidad.
Además, estas personas legitimadas podrán instar la solicitud a los responsables del tratamiento en los términos establecidos por la instrucción del fallecido y en particular, la eliminación de los perfiles personales en redes sociales o servicios equivalentes. Por ejemplo, Google dispone de un Administrador de cuentas inactivas para que las personas legitimadas puedan solicitar el cierre de las cuentas del fallecido.
Facebook también incluye la figura del albacea digital para que un tercero, tras el fallecimiento de una persona, se haga cargo del patrimonio digital.
En definitiva, la nueva normativa en protección de datos trata de recopilar situaciones cotidianas que necesitan una regulación específica debido a la demanda social, la proliferación de redes sociales y de comunicación digital preferentemente.
Otro aspecto relevante, es que el art. 96 de la LOPDGDD no regula una nueva forma testamentaria sino que se mantiene lo regulado en el Código Civil y demás normas reguladoras. Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la disposición “mortis causa” exclusivamente digital, ya que se necesita la intervención de un notario para que el testamento tenga validez jurídica. Ahora bien, se puede disponer de nuestro patrimonio digital tal como se recogía en el art. 685 y 687 del Código Civil.
Lo que regula realmente la nueva normativa en protección de datos es la disposición de bienes de contenido patrimonial y la gestión realizada por los prestadores de la sociedad de la información. Por ejemplo, las compras realizadas pendientes de entrega, el saldo existente en cuentas o monederos electrónicos (Pay-Pal, Amazón, Google Wallet), los bitcoins, todo este contenido pasa a formar parte de la masa activa de la herencia, pero, sin ningún tipo de especialidad, respecto a los demás bienes del causante.
Por último, en el art. 96 se establecen que los requisitos y condiciones de validez de las instrucciones se realizará mediante real decreto, y adaptándose a los criterios establecidos en determinadas comunidades autónomas por razón de su derecho civil, foral o especial de aplicación.
En definitiva, no se establece un nuevo testamento porque ya se encuentra regulado en el Código Civil y demás normativa de aplicación sino que se establecen los sujetos legitimados para el acceso a la información del fallecido. Además, sobre el contenido del testamento se podrá especificar los diferentes usuarios y contraseñas de los perfiles del testador en Internet, instrucciones sobre quién puede cancelar las cuentas, conservarlas, realizar gestiones, qué smartphones, Tablet, ordenadores son necesarios incluir en el testamento por contener información relevante, y en definitiva, la disposición de esos nuevos elementos tecnológicos que nos encontramos hoy en día y que es interesante incluir al realizar el testamento ya que todos estos bienes digitales pasarán a formar parte de nuestra herencia, pudiendo otorgar el derecho de acceso de esta información a generaciones futuras.
Equipo de Govertis
Ayer inauguramos el Club DPD de la Asociación Española para la Calidad por todo lo alto. Para tan importante ocasión contamos con diversos ponentes de primer nivel en el ámbito de la Protección de Datos.
Aunque solo algunos miembros del Club DPD tuvieron ocasión de asistir personalmente, todos pudieron presenciar las ponencias vía streaming, y a los no miembros interesados en la materia, se les invitó a disfrutar del mismo modo de las dos primeras ponencias de la jornada.
¿El motivo de celebrar este insight exclusivo? La entrada en vigor el pasado 7 de diciembre de 2018 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD).
El encuentro comenzó con la bienvenida de Alberto González, gestor del Club DPD, quien además de informar a los asistentes sobre lo que estaban a punto de presenciar, habló sobre el Club DPD y dio algunos datos muy positivos, entre los que cabe destacar que ya somos más de 180 miembros. Durante todo el evento contamos con Eduard Chaveli como moderador, uno de los máximos referentes en Seguridad y Protección de Datos, y Socio y CEO en GOVERTIS. Además, los asistentes, tanto presenciales como en streaming, pudieron plantear sus preguntas y debatir de los aspectos de interés con los ponentes.
Comenzó rompiendo el hielo Cristina Martínez Garay, abogada especialista en Derecho de las Tecnologías de la Información en ECIJA Law & Technology y profesora en diferentes masters. Cristina analizó las novedades que introduce la nueva Ley en materia de Régimen Sancionador. Lo hizo abordando aspectos de gran relevancia, destacando los motivos por los cuales es importante conocer el Régimen Sancionador, y haciendo hincapié en un aspecto de gran interés general: las infracciones y sanciones. Puedes ver el vídeo completo de la ponencia:
A continuación, Felix Haro, Associate – Legal & Privacy Advisor en GOVERTIS y profesor de diferentes masters, analizó el título X de la LOPDGDD que hace referencia a la Garantía de Derechos Digitales, prestando especial atención al Derecho a la Desconexión Digital en el ámbito laboral. Puedes ver el vídeo de la ponencia:
Tras una pausa para el café y recuperar fuerzas, los miembros del Club DPD pudieron continuar disfrutando de la segunda parte de este insight. Este segundo bloque contó con la participación de Verónica Gutiérrez, Associate – Legal & Privacy Advisor en GOVERTIS y certificada como DPD de por el AEC-CERPER. Verónica llevó a cabo un taller práctico sobre cómo se debe elaborar una política de Desconexión Digital, con la cual deben contar todas las organizaciones y empresas en aplicación de la nueva normativa.
Para finalizar, contamos con la aportación de Tatiana Espinosa de los Monteros Rosillo, Directora Global de Relaciones Laborales de Telefónica, quien expuso el interesante proyecto de Telefónica “Desconecta para Reconectar”.
Sin duda se trató de un encuentro único dedicado a los Derechos Digitales. Pero para los miembros del club la experiencia no finaliza aquí, a través del Club DPD Privado en la red social Linkedin pueden continuar debatiendo con los ponentes y otros expertos de la materia, plantear sus dudas e inquietudes. Además, recibirán el vídeo completo de la jornada para poder visionarlo cuando gusten, y una infografía del taller práctico que se realizó sobre la política de Desconexión Digital.
¿Te gustaría poder debatir con los expertos y recibir todo el material exclusivo? ¡No lo pienses más! Si todavía no eres miembro, apúntate al Club DPD y disfruta de todo lo que tiene que ofrecerte.
Este 2019 nos trae uno de los años con más citas electorales de nuestra democracia. A las ya previstas elecciones europeas, locales y autonómicas, se suman ahora las elecciones generales y, quién sabe si a lo largo de este 2019 no se disuelva algún parlamento autonómico entre los que no se renuevan el próximo 26 de mayo. Trataremos en esta entrada la regulación del censo electoral en relación con la protección de datos.
El artículo 41.5 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral Generales (LOREG) establece que “los representantes de cada candidatura podrán obtener dentro de los dos días siguientes a la proclamación de su candidatura una copia del censo del distrito correspondiente, ordenado por mesas, en soporte apto para su tratamiento informático, que podrá ser utilizado exclusivamente para los fines previstos en la presente Ley. Alternativamente los representantes generales podrán obtener en las mismas condiciones una copia del censo vigente de los distritos donde su partido, federación o coalición presente candidaturas. Asimismo, las Juntas Electorales de Zona dispondrán de una copia del censo electoral utilizable, correspondiente a su ámbito”.
Sobre este precepto y su compatibilidad con la normativa en materia de protección de datos se pronunció la Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 0244/2014. En el mismo, se afirma que la cesión a las candidaturas proclamadas de los datos del censo electoral se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999. Hoy deberíamos hablar de que esta cesión de datos se encuentra amparada en el artículo 6.1.c) RGPD. Como bien señala la LOREG, podrán usarse estos datos “exclusivamente para los fines previstos en la presente Ley”.
El informe de la Agencia prescribe igualmente que el producto resultante de la cesión tendrá la consideración de fichero de datos de carácter personal, por lo que cada candidatura o partido político debería tener un fichero inscrito en la Agencia Española de Protección de Datos. Esta obligación, con la entrada en vigor del RGPD se transforma en la obligación del responsable del tratamiento (candidatura o partido político) de incluir en su registro de actividades de tratamiento este tratamiento de datos efectuado, con los requisitos establecidos en el artículo 30 RGPD.
En cuanto a la conservación de los datos, la AEPD aclara que la vinculación a la finalidad establecida por el artículo 41.5 de la LOREG implica que una vez celebradas las elecciones debería procederse a la supresión de los datos recibidos, que no podrían ser utilizados más que durante la campaña, de forma que al concluir esta y celebrarse las elecciones se encontraría vedada cualquier posterior utilización de la información y ampara esta afirmación en el artículo 4.5. LO 15/1999. Actualmente el principio de minimización de los datos recogido en el artículo 5.1.c) RGPD establece que los datos serán adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados, por lo que la conclusión de la AEPD se mantiene intacta al respecto.
Sin embargo, existe un cambio sustancial en lo establecido por la Agencia. Si en 2014, la AEPD entendía que excepcionalmente no cabía que el interesado manifestase su negativa al tratamiento, procediéndose en todo caso a la cancelación de los datos al término de la campaña electoral, la aprobación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales cambia este paradigma con la inclusión de la Disposición final tercera. Uno, que modifica el apartado 3 del artículo 39 LOREG, y que otorga el derecho de oposición a los electores sobre su inclusión en las copias del censo electoral que se faciliten a los representantes de las candidaturas para realizar envíos postales de propaganda electoral.
Sobre la aplicación de esta modificación legal se pronunció el pasado 23 de enero la Junta Electoral Central mediante Acuerdo 2/2019, en el que indicó:
“1º) Con objeto de facilitar la tramitación de las solicitudes de los electores que se opongan a su inclusión en las copias del censo electoral que la Oficina del Censo Electoral debe entregar a los representantes de las candidaturas para realizar envíos de propaganda electoral, dichas solicitudes podrán plantearse con anterioridad a la convocatoria de un proceso electoral, en Ayuntamientos, Consulados y Delegaciones Provinciales del Censo Electoral. Asimismo, podrán realizarse en la sede electrónica del Instituto Nacional de Estadística, una vez que la Oficina del Censo Electoral haya habilitado dicho trámite.
2º) La referidas solicitudes de exclusión tendrán efecto permanente hasta que el elector se manifieste en sentido contrario.
3º) La Oficina del Censo Electoral comunicará a los electores la exclusión solicitada.
4º) Esta exclusión deberá resultar compatible con que los representantes de las candidaturas puedan disponer de la lista completa de electores a efectos de votación y escrutinio, con los datos imprescindibles para la identificación del elector”.
Podemos concluir por tanto, que este derecho de oposición será permanente y hasta que el elector cambie de idea y así lo comunique. Se dará al elector la posibilidad de presentarlo en diferentes lugares y, además, se prevé la posibilidad de efectuar este trámite online. Finalmente, este derecho de oposición no implica que partidos políticos y candidaturas no obtengan los datos de los electores que han ejercido este derecho, pues igualmente tendrán los datos de éstos limitando su finalidad a efectos de votación y escrutinio.
Equipo de Govertis.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPD y GDD), una de las labores que va a tener que acometer el legislador español es la modificación de las leyes sectoriales que, a día de hoy, hacen referencia a lo largo de su articulado a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD).
Sin duda, se trata de un trabajo laborioso pero que, en este sentido, se traducirá en una interpretación de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante, Reglamento general de protección de datos o RGPD) en cada una de las leyes sectoriales que hagan mención de la normativa sobre protección de datos.
En este sentido, encontramos la modificación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada el día 6 de diciembre de 2018, y que entró en vigor a partir del 7 de diciembre de 2018. La Ley 39/2015 ha sido una de las primeras en sufrir modificaciones como consecuencia de la nueva normativa sobre protección de datos. Es curioso que la modificación referida se realizase un día después de publicar la LOPD y GDD en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE).
Más en concreto, vamos a analizar el artículo 28 de la Ley 39/2015, relativo a la aportación de documentación por parte de los ciudadanos a las Administraciones Públicas, que ha resultado afectado por la modificación mencionada.
La redacción original del art. 28 de la Ley 39/2015 establecía que los interesados no estaban obligados a aportar documentación en un procedimiento administrativo, siempre y cuando la misma ya obrase en poder de cualquier Administración Pública o hubiese sido elaborada por esta. En virtud de ello, para habilitar la consulta de documentación entre administraciones, el interesado debía haber expresado su consentimiento, que se podía entender otorgado siempre y cuando no constara la oposición expresa del ciudadano.
Es decir, la consulta de documentación entre administraciones se habilitaba a través del consentimiento tácito del interesado, que se otorgaba mientras no mostrase una oposición expresa a la realización de la consulta.
Actualmente, la Ley 39/2015 sigue conservando este derecho de los interesados, a no aportar documentación siempre que se encuentre en poder de la Administración actuante o haya sido elaborada por cualquier otra Administración. No obstante, la relevancia de la modificación introducida se centra en que se elimina la necesidad de recabar el consentimiento, ya sea expreso o tácito, del ciudadano.
El Reglamento Europeo define el consentimiento del interesado como toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. En definitiva, la nueva normativa ya no permite el consentimiento “tácito” del interesado, sino que este siempre deberá ser expreso.
Por otra parte, el mismo Reglamento señala en uno de sus considerandos que, cuando se trate de relaciones entre ciudadanos y autoridades públicas el fundamento jurídico válido para el tratamiento de datos de carácter personal no será, en la mayoría de los supuestos, el consentimiento del interesado, dado que puede existir un desequilibro claro entre este y el responsable del tratamiento. La normativa europea entiende que resulta improbable que el consentimiento se haya dado libremente en todas las circunstancias de dicha situación particular. En este sentido, el RGPD a lo largo de su articulado, establece que existen otras bases de legitimación del tratamiento que son consideradas lícitas, como pueden ser el cumplimiento de una obligación legal o el ejercicio de poderes públicos, no siendo la única base legitimadora el consentimiento del interesado.
En estos términos, se ha pronunciado recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD), en el documento “Ley Orgánica 3/2018, de 5 De diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Nuevas Obligaciones para el Sector Público”. También se ha pronunciado la misma Agencia en el los expedientes 108/2018 y 155/2018.
En la actualidad, con el Reglamento General de Protección de Datos y la nueva Ley Orgánica, la consulta de documentación por parte de la Administración no encuentra su legitimación en el consentimiento del propio interesado, sino que, la base legitimadora es el cumplimiento de una misión realizada en interés público o, particularmente, en el ejercicio de poderes públicos.
De este modo, la Administración Pública podrá consultar la documentación de un procedimiento administrativo, pero, en todo caso, la Ley reconoce al interesado la posibilidad de oponerse a que órganos de la Administración Pública consulten o recaben los citados documentos. En todo caso, cuando el interesado se oponga expresamente, deberá aportar necesariamente la documentación con objeto de que la administración gestione correctamente el procedimiento administrativo en cuestión, ya que, de no aportarla, se deberá desestimar su solicitud.
En suma, si trasladamos esta modificación a la práctica, en el momento en que un interesado presente la iniciación de un procedimiento administrativo ante una Administración Pública, se deberá habilitar un medio que posibilite la oposición expresa de la consulta de documentación entre administraciones. En este sentido, en caso de no existir oposición por el interesado, se entenderá legitimada la consulta en base al cumplimiento de una misión realizada en interés público o, particularmente, en el ejercicio de poderes públicos, y no, como ocurría anteriormente, en base al consentimiento tácito del interesado.
Equipo de Govertis.
Desafíos para cumplir con los requisitos de cumplimiento
Las labores para cumplir con ciertas normativas son, sin duda, tediosas y desalentadoras para algunas empresas. De hecho, el cumplimiento se ve como un objetivo en constante movimiento que puede volverse abrumador si las empresas lo permiten. A pesar de la necesidad de negocio y normativa, las empresas pueden verse inclinadas a evitar proyectos de cumplimiento, dada la compleja combinación de actividades, requisitos cambiantes y expectativas diversas. Por lo tanto, no es sorprendente que una parte importante de las organizaciones todavía estén luchando para cumplir con los requisitos de cumplimiento del RGPD y la reciente LOPD y GDD.
En este sentido, de acuerdo con el resultado de una encuesta realizada por ISACA en 2018 a 600 profesionales legales, de tecnología de la información y privacidad en los Estados Unidos, el Reino Unido y algunos otros países de la UE, solo el 20 por ciento de estas organizaciones se consideraban compatibles con el RGPD. Aunque se espera que esta cifra mejore en 2019, la encuesta subraya la complejidad para comprender los requisitos de la nueva normativa y también para cumplirlos posteriormente.
Hay varios factores que pueden afectar al camino para cumplir con los requisitos del RGPD, y en particular los más significativos son:
La complejidad de la legislación: Comprender los requisitos y su impacto en el negocio requiere una combinación de competencias tecnológicas, de privacidad y legales que no siempre están disponibles dentro de la organización. Es por ello que se requiere en muchos casos asesoramiento experto en la materia para encajar los requisitos de la normativa en la propia organización y entender el alcance pero principalmente se requiere un cambio de mentalidad que suponga tener conciencia de la importancia de la materia, así como de las consecuencias que pueden derivarse ante un incumplimiento en materia de protección de datos.
Escasez de recursos: las organizaciones tienen que invertir una gran cantidad de tiempo y de recursos humanos, técnicos, financieros y de infraestructura para implementar, ejecutar y mantener el cumplimiento en materia de protección de datos. Hace poco se publicaba el dato que las compañías de “Fortune Global 500” gastarán aproximadamente 7.8 mil millones de dólares (entre todas ellas) para cumplir con la nueva normativa RGPD. Si bien esta cifra para las organizaciones más pequeñas es menor, el coste para movilizar sus recursos y administrar las actividades para el cumplimiento (como ejemplo la revisión de contratos de terceros, el desarrollo de nuevos formularios de consentimiento, o la adquisición de nuevas herramientas de software), sigue siendo significativo.
Baja madurez previa en materia de privacidad: Antes del RGPD, la gran mayoría de entidades carecían de ciertas medidas que estuviesen ya implantadas en sus operaciones, procesos, políticas o procedimientos, y que ahora son requisitos obligatorios. De hecho, se vio que la mayoría de los proyectos de adecuación de muchas organizaciones aún estaban desarrollando sus avisos y políticas de privacidad, formularios de consentimiento y otros documentos requeridos días antes de la fecha límite del 25 de mayo de 2018. Y como resultado de dejar las cosas para ultima hora, tenemos el bajo nivel de adecuación en las medidas implantadas.
Concienciación y comprensión. Las organizaciones pueden haber leído y/o escuchado mucho sobre el RGPD, pero a menudo carecen de conocimientos clave y de un entendimiento al detalle de los requisitos necesarios para lograr su total adecuación. En esta tarea, las compañías deben desarrollar las responsabilidades de concienciación y capacitación de aquellos de los que depende el éxito de su cumplimiento.
Adjudicación de la responsabilidad. La adecuación al RGPD no sólo compete al departamento de IT y no solo consiste en una única o varias soluciones informáticas mágicas sino a la implantación de una serie de medidas técnicas, legales y organizativas que hacen necesario el uso de una metodología que no pierda de vista toda la complejidad del proyecto.
En definitiva, podemos decir que el RGPD está transformando la forma en que operan las organizaciones y la forma en que se realizan las transacciones comerciales.
La legislación impacta el ecosistema organizacional al completo. A pesar del desafío, las organizaciones deben adoptar un programa de cumplimiento sólido que tenga en cuenta las personas, los procesos, los procedimientos, las políticas, los sistemas y los servicios que interactúan o se relacionan con el procesamiento de datos personales. Para la adecuación es necesario un programa de cumplimiento marcando los hitos de la ruta para alcanzar los objetivos requeridos de evaluar la preparación del RGPD e implementar medidas técnicas y organizativas adecuadas para garantizar el cumplimiento. Y de esta manera superar los obstáculos de cumplimiento y adecuarse a los requisitos de la normativa, con la plena comprensión de que es un viaje continuo y no un destino. Además, durante este proceso, las organizaciones experimentan una serie de beneficios al adoptar un programa de cumplimiento sólido, como mejorar la confianza del cliente, tener mayores oportunidades comerciales y una postura de privacidad saludable.
Equipo Govertis.
La nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPDyGDD) incluye, en su artículo 37, como función del Delegado de Protección de Datos (DPD), la de gestionar las reclamaciones de los interesados, incluso con carácter previo a la presentación de las mismas ante la AEPD. En caso de hacer uso de esta alternativa, lo lógico es que se inicien negociaciones en las que el DPD pretenda la puesta en marcha de las medidas necesarias para el cese de la supuesta violación, e incluso solicite una compensación por los daños y perjuicios ocasionados. Ahora bien, cosa distinta a esta genuina negociación es que exija dinero a cambio de no denunciar los hechos, tanto si se trata del interesado como de un tercero que ha tenido conocimiento de ello. Aunque esto no sea lo habitual, debemos saber que este modo de actuar podría ser constitutivo de un delito de extorsión del art. 243 CP. Conviene analizar algunos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de este delito:
El tipo penal exige que haya violencia o intimidación. En cuanto al grado exigido, la SAP de Madrid, nº 625/2017, establece que únicamente requiere un grado medio, por lo que bastaría con que el ultimátum de la denuncia para el caso de no acceder a la condición económica, infunde una sensación de miedo o angustia por la posible sanción económica o el daño a su imagen.
En lo relativo a la exigencia de la realización de un acto o negocio jurídico se ha pronunciado la AP de Madrid en la misma Sentencia, señalando que “puede tratase de un simple acto informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad”.
También podríamos preguntarnos si es necesario que la entidad, privada o pública, acceda al pago, u otra condición exigida, para que el delito de extorsión se entienda consumado. Encontramos respuesta en Auto del TS nº 88/2013, que señala que “la consumación se produce tan pronto se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico, aunque cualquier episodio posterior ha de pertenecer no al tracto comisivo de la infracción sino a su fase de agotamiento”.
Aunque el delito de extorsión es el que más se puede ajustar a los hechos objeto de este artículo, estos mismos hechos también podrían tener encaje en otros delitos de naturaleza similar, como el de amenaza del art. 171.1 CP. Como ya hemos comentado, el delito de extorsión exige doblegar la voluntad del sujeto pasivo, mientras que en el de amenaza condicional basta con la mera proliferación de la misma para que el delito se entienda consumado. Por lo que, en caso de considerarse extorsión, lo sería en grado de tentativa. De hecho, es habitual solicitar como alternativa al delito de extorsión, cuando se da en grado de tentativa, el de amenazas condicionales.
Podemos encontrar en la SAP de Madrid, nº 86/2011, un claro ejemplo de que estas conductas encajarían en el delito de extorsión. En este caso, el director de un medio de comunicación solicitaba a una entidad bancaria la cantidad de 72.000 euros a cambio de no acudir a la AEPD a denunciar la pérdida de expedientes de clientes. La AP le condenó por delito de extorsión en grado de tentativa.
En definitiva, este tipo de conductas serían reprochables penalmente, siendo el delito de extorsión el que más podría ajustarse, a priori, a los requisitos exigidos por el CP y jurisprudencia. No obstante, habrá que estar al caso concreto y será decisivo contar con una base probatoria sólida. El papel del DPD en estos casos será crucial, pues es el punto de contacto en la relación entre interesados, entidades y autoridad, pudiendo llegar a considerarlo un mediador.
Equipo de Govertis
El pasado 5 diciembre de 2018, el Boletín Oficial del Estado publicó la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Aunque el Reglamento 2016/679 del parlamento europeo y del consejo de 27 de abril de 2016 fuese aplicable en todos los estados miembros desde el pasado 25 de mayo, esta nueva Ley Orgánica nos ha dado luz en multitud de asuntos que quedaron en interrogante tras la publicación del Reglamento. Uno de ellos, a tenor del artículo de hoy, es aquel relacionado con el tratamiento de los datos de carácter personal de profesionales por cualquier entidad y su regulación actual.
En primer lugar, cabe aclarar que este concepto no es ni mucho menos nuevo y ya fue regulado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que excluyó de su ámbito de aplicación los referidos a personas jurídicas y empresarios individuales. Esta exclusión, patente en los artículos 2.2 y 2.3, tenía su limitación precisamente en que tan solo se tratase de datos de profesionales como su nombre, apellidos, cargo, email corporativo o teléfono de empresa.
El RGPD trajo dudas
El RGPD no trajo claridad respecto a este tema pues no excluye de manera expresa el tratamiento de datos de empresarios individuales o contactos profesionales relativos a personas jurídicas. Esto provocó que se entendiese que los datos mencionados deben considerarse datos personales siempre que hagan alusión a una persona identificada o identificable.
Esta incertidumbre que ha durado algo más de dos años, ha sido finalmente solventada por la entrada en vigor de la nueva LOPD y GDD que hace mención especial al tema que nos incumbe en su artículo 19, Tratamiento de datos de contacto, de empresarios individuales y de profesionales liberales. El tratamiento de datos de contacto y en su caso los relativos a la función o puesto desempeñado de las personas físicas que presten servicios en una persona jurídica estarán habilitados bajo la base jurídica del artículo 6f) del RGPD, es decir, el interés legítimo del Responsable del tratamiento, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Por lo tanto, el legislador español ha seguido con el criterio ya existente en la LOPD de 1999 y, afortunadamente para el tejido empresarial español, este tratamiento de datos tan habitual en el día a día queda amparado por un interés legítimo de la entidad.
El Equipo Govertis
Si bien podríamos nombrar el amplio elenco de ventajas que, en general, aportan las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el desempeño de la labor profesional, en este caso, queremos hacer eco del dictamen que emitió en su día la Agencia de Protección de Datos de Cataluña (en adelante, APDCAT), en relación a la consulta de la Agrupación de Jóvenes Abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Sabadell, en el que se ponía de manifiesto expresamente los riesgos que puede implicar el uso de las aplicaciones (apps) de mensajería instantánea “Whatsapp” y “Spotbros” en la relación abogado y cliente, y por analogía, en las comunicaciones mantenidas entre las clínicas y sus pacientes o contactos.
De este modo, a continuación, señalamos una serie de riesgos en el uso del “Whatsapp”, así como el grado de adecuación de estas aplicaciones a la legislación de protección de datos de carácter personal, según el análisis hecho por la APDCAT.
En primer lugar, cabe decir que el tratamiento de datos personales que efectúa la clínica, en la llevanza y seguimiento de las consultas y tratamientos confiados por sus pacientes o contactos, obviamente, no puede comprenderse en el ámbito de los tratamientos de datos relativos a las actividades del médico que se inscriben en el marco de su vida privada o familiar, esto es, de sus actividades personales o domésticas. Claro está, que el dispositivo de telefonía móvil puede ser utilizado para las comunicaciones con la familia y amistades, sin embargo, el uso en el ámbito profesional es en el que se ha de incidir en preservar privacidad a las comunicaciones. Así, el tratamiento de datos de carácter personal que se hiciera a través del “Whatsapp” está sujeto a las prescripciones de confidencialidad y seguridad del Reglamento 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (en adelante, RGPD). Por tanto, no sería de aplicación lo establecido en el artículo 2.2.c) del RGPD.
Es por esto que, la clínica tiene un grado de responsabilidad específico respecto al tratamiento de los datos personales de sus pacientes o contactos, que incluye la elección de los canales de comunicación más apropiados con los mismos.
Desde el momento que es incluido el paciente o el posible paciente en la “lista de contactos” de la agenda telefónica, el uso de estas aplicaciones por parte de la clínica conlleva, de inicio, el tratamiento de unos datos que pueden considerarse de carácter personal. Así, se considera información de carácter personal los datos relativos al Nombre y/o Apellidos, Correo Electrónico, Teléfono Móvil, Foto de perfil, Estado del perfil, e incluso la información sobre la fecha y hora en que se conecta un usuario. Por supuesto, si a esto se añade que, en el contenido de los mensajes pueden constar datos personales del propio cliente o de otra/s persona/s física/s involucradas en el asunto confiado, se amplía el espectro de datos a proteger, conforme a la normativa.
Además, ha de tenerse en cuenta que, por la propia naturaleza de la relación entre la clínica y sus pacientes o contactos, es posible que algunas de las informaciones personales que se transmiten a través de las apps, es decir, de los contenidos de algunos mensajes, incorporen datos especialmente sensibles (entre otros, datos relativos a la salud, física o mental).
En este caso, tal y como se manifiesta en el análisis hecho por la APDCAT, estas apps no garantizan la seguridad de las comunicaciones electrónicas. Así, “Whatsapp” no puede asegurar ni garantizar la seguridad de la información que el usuario transmite, y que el usuario asume el riesgo de dicha transmisión. “Whatsapp” no recomienda el uso de redes wifi no seguras u otras redes desprotegidas ni garantiza la seguridad de la información del usuario, cuando ésta se encuentra en sus sistemas, si bien añade que informará de posibles ataques a la seguridad de dichos sistemas.
Puesta la seguridad en entredicho, se mencionan además una serie de vulnerabilidades que, desde la puesta en marcha de “Whatsapp” han sido detectadas y analizadas; si bien, como cita la APDCAT, la compañía ha ido corrigiendo vulnerabilidades, de modo que sólo se hace referencia a aquellas que no se tiene constancia que hayan sido resueltas:
Contraseñas.- Esta app dispone de un sistema de contraseñas débil, de manera que era relativamente sencillo suplantar un usuario y enviar y recibir mensajes de forma fraudulenta. Si bien se ha mejorado la seguridad de la contraseña de acceso a la plataforma, se sigue constatando como vulnerabilidad el hecho de que esta contraseña se encuentra almacenada en un archivo no cifrado del terminal.
Cifrado.- Se constata que “Whatsapp” ha introducido el cifrado de los mensajes. Por tanto, actualmente todos los mensajes que se envían a través de la app son cifrados. Con esto, podríamos decirse que atiende a la prescripción del artículo 32.1.a) RGPD, que se refiere a la opción del cifrado como medida técnica apropiada para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, teniendo en cuenta factores como el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento.
Ahora bien, aunque las conversaciones se transmitan en forma segura (cifrada), quedan almacenadas en el terminal en una base de datos, incluida en la tarjeta de memoria (en el caso del sistema operativo de telefonía móvil Android). Esta base de datos, a pesar de estar cifrada, tiene una contraseña que puede ser fácilmente conocida por terceros, de modo que si se tiene acceso en la tarjeta de memoria, se podría acceder a las conversaciones o comunicaciones.
Además, “Whatsapp” afirma, en las condiciones y términos de uso, que ni se copia ni se guarda ni se archiva el contenido de los mensajes que se envían. Los mensajes de los usuarios de esta herramienta son almacenados en los servidores de “Whatsapp”, para que puedan remitirse a los destinatarios de los mismos, siempre y cuando sean usuarios de la app. Cuando el destinatario del mensaje no está conectado, dicho mensaje se almacena durante un periodo de 30 días, fecha a partir de la cual se borra en el caso de que no pueda ser entregado. De este modo, y a la vista de las debilidades del sistema, relacionadas con la ausencia de medidas de seguridad aceptables por la normativa española, la información contenida en esos mensajes puede quedar desprotegida, de manera que terceros puedan acceder inconsentidamente a esos contenidos, en los cuales pueden obrar datos de carácter personal.
Como señala la APDCAT “Que los propios responsables del tratamiento desaconsejen la comunicación de datos sensibles a través de la app, resulta especialmente relevante a la hora que el usuario -el abogado, en este caso-,valore la conveniencia de utilizarlas, desde la perspectiva de la protección de datos, ya que las comunicaciones entre abogado y clientes pueden incluir habitualmente datos sensibles, las cuales podrían quedar desprotegidas, como parecen admitir las propias empresas responsables”.
Por todo cuanto se ha expuesto y adhiriéndose a las consideraciones jurídicas del dictamen que emitió en su día la APDCAT, se desaconseja el uso del “Whatsapp”, o medio de comunicación semejante, en el contexto de la relación entre la clínica y sus contactos o pacientes, ya que al ser habitual la comunicación y tratamiento de categorías especiales de datos, la utilización de estas aplicaciones no resulta adecuada desde un punto de vista técnico, en relación con la seguridad exigida por la legislación en materia de protección de datos de carácter personal.
El Equipo Govertis